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Doit être considéré comme une violation des libertés fondamentales, les moyens de rétorsion par l’employeur sur un salarié du fait de son action en justice à son encontre

La Chambre Sociale de la Cour de Cassation dans trois arrêts novateurs en 2013 a sensiblement modifié sa position à l’égard des moyens de rétorsion utilisés par des employeurs peu scrupuleux ayant décidé de mettre fin d’une manière brutale la relation contractuelle existante avec des salariés précaires du fait qu’ils avaient engagés à l’encontre de l’employeur une action en justice, à savoir une demande de requalification de leurs contrats précaires en contrat à durée indéterminée devant le bureau de jugement du Conseil de Prud’hommes.


Dans cette première affaire, il s’agissait de salariés en CDD ayant attaqué France Télécom engagés depuis plusieurs années dans le cadre d’une succession de contrats à durée déterminée, ont saisi, le 18 juin 2009, la juridiction prud’homale pour voir prononcer la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée ; que le 26 juin 2009, sur leur lieu de travail, un huissier a signifié à ces salariés la rupture anticipée de leur contrat pour le motif suivant : « surestimation de l’augmentation des flux d’appels clients due à une baisse plus importante que prévue du taux de réitération clients » ; qu’estimant que cette rupture intervenait en réaction à leur action en justice, les salariés ont saisi en référé la juridiction prud’homale pour faire cesser le trouble manifestement illicite et voir ordonner leur réintégration ; que le syndicat CGT FAPT Vaucluse est intervenu à l’instance. »

Pour la première fois, la Chambre sociale de la Cour de cassation s’est prononcée sur la protection à accorder au droit d’agir des salariés, en application de l’article 6.1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l’accès de la salle d’audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l’intérêt de la moralité, de l’ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l’exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice. »


Dans le premier arrêt en date du 6 février 2013 (Cass. Soc. 6 février 2013, n° 11-11.740 et suivants), la Cour de Cassation va casser une ordonnance de référé de la Cour d’Appel de Nîmes du 7 octobre 2010 refusant la réintégration de salariés en indiquant en bas d’arrêt, le résumé suivant : « Il résulte de l’article R. 1455-6 du code du travail que le juge des référés peut, même en l’absence de disposition l’y autorisant, ordonner la poursuite des relations contractuelles en cas de violation d’une liberté fondamentale par l’employeur ; lorsque la rupture illicite d’un contrat à durée déterminée avant l’échéance du terme comme intervenue en dehors des cas prévus par l’article L. 1243-1 du code du travail, fait suite à l’action en justice engagée par le salarié contre son employeur, il appartient à ce dernier d’établir que sa décision est justifiée par des éléments étrangers à toute volonté de sanctionner l’exercice, par le salarié, de son droit d’agir en justice.

Doit en conséquence être cassé l’arrêt qui pour rejeter la demande de réintégration des salariés, retient qu’ils ne rapportaient pas la preuve que la rupture de leur contrat à durée déterminée constituait un trouble manifestement illicite en ce qu’elle serait en réalité une mesure de rétorsion de l’employeur découlant de l’action en requalification en contrat à durée indéterminée qu’ils avaient engagée, cette preuve ne pouvant résulter des seules modalités de rupture mises en œuvre par l’employeur ou d’une décision de rupture anticipée du contrat à durée déterminée alors qu’il résultait de ses constatations que la rupture anticipée des contrats à durée déterminée qui ne reposait sur aucun des motifs prévus par l’article L. 1243-1 du code du travail, faisait suite à l’action en justice de chacun des salariés pour obtenir la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée, ce dont il résultait qu’il appartenait à l’employeur d’établir que sa décision était justifiée par des éléments étrangers à toute volonté de sanctionner l’exercice, par les salariés, de leur droit d’agir en justice ».

La première analyse de cet arrêt du 6 février 2013 a été publiée le 27 février 2013, par Bertrand INES sur le site Dalloz Actualités : « CDD : réintégration du salarié suite à la violation d’une liberté fondamentale » : « Selon le premier attendu, il semble que ce soit à l’employeur de se justifier lorsque la rupture est illicite et qu’elle fait suite à une action engagée par le salarié. Ainsi, selon la Cour de cassation, la proximité temporelle de deux faits – la rupture illicite du contrat par l’employeur et l’engagement d’une action par l’employé – fait naître une obligation de justification de son comportement par l’employeur.« 

Quelques jours plus tard, le 6 mars 2013, Maître Xavier ORGERIT, actuellement au Barreau de La Roche-sur-Yon, faisait paraître le 6 mars 2013 sur le site de la Revue des Droits de l’Homme par Me Xavier ORGERIT un autre article  : « Droit d’agir en justice (Art. 6 CEDH et Art. L.1121-1 du Code du travail) : La protection du droit des salariés d’agir en justice contre leur employeur ».

Il a par ailleurs été l’élève de Frédéric GUIOMARD,  Maître de conférence en droit privé à l’Université Paris 10, qui a rédigé une thèse ayant obtenu le « Prix de thèse 2001 de l’Association française de Droit du travail et de la sécurité sociale » concernant « la justification des mesures de gestion du personnel – Essai sur le contrôle du pouvoir de l’employeur ».  L’employeur dispose de deux pouvoirs : le pouvoir de direction et le pouvoir disciplinaire. Il appartient à l’employeur de démontrer le respect des dispositions de l’article  L.1121-1 du Code du Travail : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché », les libertés fondamentales devant être privilégiées par rapport aux pouvoirs de direction et disciplinaire de l’employeur. La Cour de Cassation va ainsi décider que le curseur de la balance doit pencher en faveur de la protection du salarié si l’employeur est dans l’impossibilité d’apporter une justification légitime et proportionnée sur l’utilisation de ses pouvoirs de direction et disciplinaire : le fameux lien de subordination.


Un deuxième arrêt en date du 9 octobre 2013 (Cass. Soc. 9 octobre 2013, n° 12-17.882) va préciser que : « Le principe d’égalité des armes s’oppose à ce que l’employeur utilise son pouvoir disciplinaire pour imposer au salarié les conditions de règlement du procès qui les oppose. Encourt la cassation l’arrêt qui déboute le salarié de sa demande de nullité du licenciement au motif que la violation de l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales n’était pas caractérisée, alors qu’il résultait de ses constatations que l’employeur avait utilisé son pouvoir de licencier afin d’imposer au salarié sa propre solution dans le litige qui les opposait relativement à l’exécution du jugement, litige qui n’avait pas été définitivement tranché. »

Dans cet affaire, il s’agissait d’un salarié employé par la société La Française d’images en CDD ayant vu ses nombreux CDD à temps partiel en qualité d’assistant de plateau, puis de régisseur de été requalifié en CDI par le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt, un appel au fond étant pendant devant la Cour d’appel. L’employeur et le salarié n’arrivant pas à se mettre d’accord sur les modalités du temps de travail à effectuer, l’employeur l’a licencié « en raison d’atermoiements délibérés afin d’éviter que le jugement de première instance prévoyant la poursuite de la collaboration sur la base d’un contrat à durée indéterminée à temps partiel puisse être exécuté et du refus de reprendre le travail à la date fixée par l’employeur en application des conditions du contrat de travail établi par l’employeur le 21 juillet 2011 et d’une attitude de déloyauté et de mauvaise foi. »


Dans la troisième affaire, il s’agissait de pilotes d’Air-France qui ayant vu leurs contrats requalifiées devant le Conseil de Prud’hommes à Bastia. Leur employeur va néanmoins leur notifier la fin de leur CDD considérant que même si un appel est pendant, il considère que la fin du contrat précaire se termine néanmoins à la date prévue initialement.

La Cour de Cassation dans un arrêt du 18 décembre 2013 (Cass. Soc. 18 décembre 2013, n° 12-27.393 et suivants) va casser l’ordonnance de référé de la Cour d’Appel de Bastia du 28 mars 2012 au motif que : « L’exécution d’un jugement ou d’un arrêt, de quelque juridiction que ce soit, doit être considéré comme faisant partie intégrante du « procès équitable » au sens de l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Il en résulte que lorsqu’une décision, exécutoire par provision, ordonne la requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, la rupture du contrat de travail intervenue postérieurement à la notification de cette décision au motif de l’arrivée du terme stipulé dans ledit contrat à durée déterminée est nulle.
Est en conséquence cassé l’arrêt qui pour rejeter la demande du salarié tendant à l’annulation de son licenciement et à sa réintégration, retient que le défaut d’exécution volontaire d’un jugement assorti de l’exécution provisoire mais frappé d’appel ne saurait caractériser en soi une atteinte au droit d’accès à la justice et que le salarié ne justifiait pas de ce que la rupture du contrat était précisément intervenue à raison de l’instance en cours, sans vérifier si le jugement ordonnant la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée avait été notifié à l’employeur par le greffe du conseil de prud’hommes, avant le terme du contrat à durée déterminée, objet de la requalification en contrat à durée indéterminée. »

A noter que ces trois arrêts ont été publiés au bulletin et que le livre 4 du rapport annuel de la Cour de Cassation 2013 a commenté ces jurisprudences concernant les actions en justice, mais également dans le livre 3 du même rapport annuel sur l’utilisation de l’ordre public procédural international et européen par la Cour de Cassation.


Ces nouvelles jurisprudences peuvent désormais être considérées comme établies. 

En outre, il apparait désormais comme une évidence que tout salarié précaire estimant que ses contrats précaires doivent être requalifiés en CDI, les défenseurs syndicaux et avocats vont tenter plusieurs artifices juridiques afin de gagner la requalification, si besoin en passant par le juge des référés, afin d’obtenir la poursuite des relations contractuelles dans l’attente de la décision des juges du fond. (Voir l’article concernant l’articulation des juges des référés et les juges du fond dans le cadre de la requalification de contrats précaires) dans l’attente de la décision devant le Bureau de Jugement.

En effet, dans une affaire récente, un salarié a été engagé, selon contrat à durée déterminée du 1er juillet 2009, par la société Areva T & D production en qualité de technicien sur ligne de production puis d’approvisionneur gestionnaire ; qu’avant le terme de ce contrat il a été engagé le 29 décembre 2010 par la société Panda services en qualité de gestionnaire approvisionneur de production et mis à la disposition de la société Areva T & D production, dont l’activité a été reprise par la société Schneider electric protection et contrôle un contrat à durée déterminée portant sur le même poste et ayant pour terme le 31 décembre 2012 ; que le salarié a saisi au fond la juridiction prud’homale aux fins notamment d’obtenir la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée ; que par ordonnance de référé du 20 décembre 2012, le conseil de prud’hommes de Montpellier a ordonné à l’employeur de maintenir le contrat de travail jusqu’à la décision à intervenir au fond ; que le 22 mars 2013, l’employeur a remis au salarié une lettre l’informant de ce qu’il accédait à sa demande de requalification de la relation de travail et le convoquant à un entretien préalable à un éventuel licenciement ; qu’il a licencié le salarié pour insuffisance professionnelle le 19 avril 2013″.

Dans un arrêt du 16 mars 2016 également publié au bulletin (Cass. Soc. 16 mars 2016, n° 14-23.589), la Cour de Cassation vient de casser partiellement l’arrêt de la Cour d’Appel de Montpellier du 24 juin 2014 statuant au fond au motif que : « Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes principales tendant à la nullité du licenciement, à sa réintégration et au paiement de sommes à titre de salaire et de dommages-intérêts pour absence d’exécution de bonne foi du contrat de travail, l’arrêt retient, d’abord que si l’ordonnance de référé du 20 décembre 2012 avait prévu, à titre de mesure conservatoire, que la société devait sous astreinte, maintenir le contrat de travail de M. X… jusqu’à décision au fond à intervenir du bureau de jugement concernant la demande en requalification des relations contractuelles en contrat à durée indéterminée, les conditions de cette ordonnance ont été respectées durant l’instance de sorte que les dispositions de celle-ci ont épuisé leurs effets et que les droits fondamentaux de ce salarié ont été respectés, ensuite que la réintégration après le licenciement d’un salarié ne bénéficiant pas d’une protection légale ne peut être ordonnée en l’état de la législation et que les droits fondamentaux du salarié n’ont pas été compromis par la volonté unilatérale de l’employeur de mettre fin au contrat à durée indéterminée dans les conditions de forme prévues par la loi avec l’énonciation d’un motif précis par une lettre alors en effet que tout contrat à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’un ou l’autre des cocontractants sauf à répondre d’un abus par la sanction de dommages intérêts ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’il résultait de ses énonciations que l’employeur n’avait pas, en licenciant le salarié le 19 avril 2013, respecté les dispositions de l’ordonnance de référé qui prescrivaient la poursuite du contrat de travail jusqu’à intervention de la décision au fond du conseil de prud’hommes, prononcée le 23 juillet 2013, la cour d’appel, qui s’est abstenue de rechercher si l’employeur avait utilisé son pouvoir de licencier en rétorsion à l’action en justice du salarié, a violé les textes susvisés ;

Et attendu que la cassation de l’arrêt, en ce qu’il rejette la demande d’annulation du licenciement, entraîne par voie de dépendance nécessaire la cassation des chefs de dispositif condamnant l’employeur au paiement d’une somme en réparation du préjudice consécutif au licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et ordonnant le remboursement des indemnités de chômage ; »


Enfin, il est à noter que le 14 octobre 2015, une partie des députés du groupe GDR à l’Assemblée Nationale ont déposé une proposition de projet de Loi relative à la protection des salariés ayant intenté une action en justice à l’encontre de tout membre de leur entreprise, société ou groupe (n°3137).

Requalification de CDD et intérim : le juge des référés peut-il ordonner le maintien dans l’emploi dans l’attente de la décision du bureau de jugement ?

Requalification de contrats précaires : Va t-il être bientôt possible de saisir le juge des référés dans l’attente de la décision du bureau de jugement du fait du dommage imminent de la fin d’un contrat précaire irrégulier (R.1455-6 du Code du Travail) ?

La Chambre Sociale de la Cour de Cassation réunie en formation plénière  mercredi 17 février 2016 devrait rendre d’ici la fin mars, sa décision sur un pourvoi demandant la cassation d’une ordonnance d’appel-référé de la 8ème chambre prudhommale de la Cour d’Appel de Rennes du 5 septembre 2014 (RG 13/09369).

En effet, pour la première fois, la Cour de Cassation va se pencher sur un référé conservatoire en application de l’article R.1455-6 du code du travail, maintenant ainsi de manière artificielle, la relation contractuelle entre un intérimaire et une entreprise utilisatrice dans l’attente de la décision du Conseil de Prud’hommes. L’intérimaire avait pris la précaution de conserver pendant plus d’un an une enveloppe non décachetée et contenant un contrat de missions transmis hors délai légal. Il espérait ne pas avoir à utiliser cette preuve d’évidence, pensant que l’entreprise utilisatrice ferait preuve de loyauté en transformant à un moment donné ses contrats précaires en un contrat à durée indéterminée. Tel n’en a pas été le cas, et il s’est donc vu dans l’obligation de saisir la juridiction prud’homale après 19 contrats de missions d’intérim et d’avenant, tous inférieurs à un mois, durée empêchant par là-même toute possibilité de voir les contrats de missions qu’il estimait irréguliers requalifiés devant le bureau de jugement par les juges du fond avant la fin de ses contrats, mais surtout désirant voir son CDI poursuivi.

Ainsi, seulement trois semaines et demie avant la fin de son dernier contrat de mission d’intérim, il a saisi la formation de référé prudhomale et déposé parallèlement une saisine devant le bureau de jugement demandant la requalification de ses contrats en un contrat à durée indéterminée. A noter qu’il s’est défendu sans conseil lors des deux audiences en référé.

L’ordonnance de référé en départage a été notifiée le 27 décembre 2013, soit seulement 5 jours avant la fin du terme du contrat, ordonnant la poursuite des relations contractuelles en cours entre l’intérimaire et l’entreprise utilisatrice sous astreinte, dans l’attente de la décision des juges du fond.

Dès la réception de l’ordonnance de référé, soit la veille de la fin du dernier contrat, l’entreprise utilisatrice a interjeté appel de cette ordonnance et a dispensé de présence l’intérimaire dans l’attente de la décision devant le bureau de jugement. Cet intérimaire est d’ailleurs toujours dispensé de présence après avoir été expulsé de son lieu de travail le 10 janvier 2014, soit maintenant plus de 26 mois.

Le Conseil de Prud’hommes de Saint-Nazaire a requalifié ses contrats de missions d’intérim en contrat à durée indéterminée par un jugement mixte partiel du 15 mai et la poursuite de celui-ci ordonné le 7  juillet 2014 par un jugement en départage, ces deux jugements étant revêtus de l’exécution provisoire.

La société utilisatrice devenue l’employeur du salarié a demandé l’arrêt de l’exécution provisoire et a été déboutée par une ordonnance du Premier Président de la Cour d’Appel le 19 août 2014. L’appel au fond a eu lieu le mercredi 10 février devant la 8ème chambre sociale de la Cour d’Appel de Rennes, le délibéré étant prévu pour le 11 mai 2016.

Pour revenir à l’ordonnance de référé, contre toute attente, la Cour d’Appel a néanmoins prononcé l’infirmation du référé par une ordonnance référé du 5 septembre 2014, postérieurement aux jugements au fond de première instance des 15 mai et 7 juillet 2014. L’intérimaire s’est pourvu en Cassation, une ordonnance de référé ne pouvant aller à l’encontre de l’autorité de la chose jugée.

Si la Chambre Sociale de la Cour de Cassation, réunie en formation plénière, confirme la cassation, suivant ainsi l’avis de l’Avocat Général, il s’agira sans nul doute d’une jurisprudence  s’appliquant à l’ensemble des contrats précaires et qui pourrait ouvrir une nouvelle voie aux nombreux salariés précaires qui, dorénavant, auront la possibilité, à condition qu’ils en aient l’envie et le courage de voir leurs contrats précaires conclus de manière irrégulière, requalifiés en contrat à durée indéterminée et celui-ci poursuivi.

Cette jurisprudence va pouvoir ainsi mettre un coup de frein brutal au recours abusif des contrats précaires.

Un  Conseiller Rapporteur a été nommé le 2 novembre 2015 et a déposé son rapport le 23 novembre 2015.

L’affaire a été distribué à l’Avocat Général le 10 décembre 2015, ce dernier a donné son avis le 18 décembre 2015.

Afin de bien comprendre l’intérêt d’effectuer une double saisine (au fond et en référé) dans le cadre d’une demande de requalification avant la fin d’un contrat précaire irrégulier, vous trouverez un article expliquant dans le détail la procédure suivie par cet intérimaire : l’articulation du juge des référés et des juges du fond dans le cadre d’une demande de requalification de contrats précaires.


L’historique de la procédure

Les faits

Un salarié été engagé par une entreprise de travail temporaire selon une vingtaine de contrats de mission d’intérim successifs et sans interruption à compter du 10 juillet 2012, soit près de 18 mois.

Celui-ci a toujours été mis à disposition de la société utilisatrice, en qualité de technicien de proximité, pour un salaire d’environ 1700 € par mois, le motif de recours précisé aux différents contrats étant un accroissement temporaire d’activité lié « au projet de la société X, Y,  Z ou X-Z », selon les cas.

La procédure en référé en première instance

Par acte du 6 décembre 2013 pour l’entreprise utilisatrice et du 10 décembre, pour l’entreprise de travail temporaire, cet intérimaire a assigné ces deux entreprises en référé devant le Conseil de Prud’hommes de Saint-Nazaire aux fins de requalifier la relation contractuelle avec l’entreprise utilisatrice en contrat à durée indéterminée à compter du 10 juillet 2012, ordonner la poursuite du contrat de travail sous astreinte immédiate de 100 € par jour de retard, condamner l’entreprise utilisatrice à verser une indemnité provisionnelle de requalification à hauteur de la somme de 1724,80 € brut, condamner l’entreprise utilisatrice à fournir la liste des personnels intérimaires travaillant pour celle-ci et à verser la somme de 1200 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.
A titre subsidiaire, il a a sollicité que soit ordonnée la poursuite des relations contractuelles avec l’entreprise utilisatrice jusqu’à ce qu’il soit statué sur la demande de requalification au principal.

En date du 16 décembre 2013, il a saisi le le Conseil de Prud’hommes de Saint-Nazaire aux fins de voir prononcer la requalification en contrat à durée indéterminée de la relation contractuelle avec l’entreprise utilisatrice.

Lors de l’audience des référés du 17 décembre 2013, ce salarié n’a pas soutenu sa demande de production de liste du personnel intérimaire.
La formation des référés s’est déclarée en partage des voix le 20 décembre 2013 et a renvoyé l’affaire à l’audience du Juge départiteur du 24 décembre 2013.

Par ordonnance de départage en date du 27 décembre 2013, le Conseil de Prud’hommes de SAINT-NAZAIRE en sa formation des référés a dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes de requalification de la relation contractuelle et d’indemnité de requalification y afférente, ordonné la poursuite des relations contractuelles en cours entre l’intérimaire et l’entreprise utilisatrice jusqu’à ce qu’il soit statué sur la demande de requalification présentée au fond sous une astreinte de 100 € par jour de retard à compter du 1er janvier 2014, rejeté la demande de communication de pièces et condamné l’entreprise utilisatrice à régler à l’intérimaire la somme de 600 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

L’entreprise utilisatrice a interjeté appel de cette ordonnance de référé. Le salarié s’est constitué avocat une semaine plus tard. La procédure au fond a été plaidée devant le bureau de jugement le 27 février 2014 avec une mise en délibéré au 15 mai 2014.

La procédure en appel-référé

L’audience a eu lieu le 11 avril 2014 devant la 8ème chambre sociale de la Cour d’Appel de Rennes, l’audience au fond ayant déjà eu lieu, mais les juges du fond n’ayant pas encore statué.

Les prétentions et demandes de l’intérimaire : L’intérimaire, intimé, sollicitait, à titre principal, la radiation de l’affaire sur le fondement de l’article 381 du Code de Procédure Civile, pour non respect du calendrier de procédure et à titre subsidiaire, le sursis à statuer sur le fondement de l’article 378 du Code de Procédure Civile en invoquant la procédure au fond pendante devant le Conseil de Prud’hommes ; à titre infiniment subsidiaire, il sollicitait la confirmation de l’ordonnance de départage, outre la condamnation de l’entreprise utilisatrice à lui payer la somme de 2500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Les prétentions et demandes de l’entreprise utilisatrice : L’entreprise utilisatrice, appelante, demandait à la Cour d’une part, de rejeter les demandes de l’intérimaire tant à titre principal que subsidiaire et d’autre part, d’infirmer l’ordonnance de référé du 27 décembre 2013 en ce qu’elle a ordonné la poursuite des relations contractuelles en cours entre l’intérimaire et l’entreprise utilisatrice jusqu’à ce qu’il soit statué sur la demande de requalification présentée au fond sous une astreinte de 100 € par jour de retard à compter du 1er janvier 2014, et en ce qu’elle a condamné l’entreprise utilisatrice  à la somme de 600 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure civile.
Elle s’opposait à la radiation de l’affaire en exposant avoir conclu en prévision de l’audience du 11 avril 2014 en présentant une argumentation parfaitement connue de l’intimé.
Elle s’opposait également au sursis à statuer en faisant valoir que l’intérimaire démontre pas qu’il est de l’intérêt d’une bonne administration de la justice de surseoir à statuer dans l’attente du jugement au fond.
Enfin, elle a soutenue que le juge des référés avait excédé ses propres compétences en ordonnant, sous astreinte la poursuites des relations contractuelles en cours jusqu’à ce qu’il soit statué sur la demande de requalification au fond.

Les motifs décisoires de l’ordonnance attaquée :

Sur la radiation de l’affaire :
« La société a déposé le 11 avril 2014 ses conclusions qu’elle a exposées oralement à l’audience . La procédure en matière prud’homale étant orale, le seul fait que la société ait conclu le jour de l’audience ne suffit pas à caractériser de sa part un comportement contraire à la loyauté ou une atteinte au principe de la contradiction d’autant que le salarié a été en mesure de s’ en expliquer à l’audience. Il conviendra dès lors de constater qu’il n’y a lieu à radiation ».

Sur le sursis à statuer :
« Il est de jurisprudence constante que, hors les cas où cette mesure est prévue par la loi, les juges du fond apprécient l’opportunité du sursis à statuer dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice. Pour ordonner un sursis à statuer, il faut que le résultat de la procédure à venir ait une conséquence sur l’affaire en cours. Or, l’intérimaire qui se contente d’invoquer, au soutien de la demande de sursis à statuer, les effets que pourraient engendrer la décision de la Cour d’Appel à intervenir, ne démontre pas qu’il est de l’intérêt d’une bonne administration de la justice de surseoir à statuer dans l’attente du jugement au fond dont le délibéré est fixé au 15 mai 2014. En conséquence, sa demande de sursis à statuer n’est pas fondée et sera rejetée. »

Sur le fond :
« En application de l’article R.1455-5 du Code du Travail, la formation de référé peut dans tous les cas d’urgence, et dans la limite de la compétence des Conseils de Prud’hommes, ordonner toutes mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifient l’existence d’une différent. L’article R.1455-6 du Code du Travail précise : « la formation de référé peut toujours prescrire, même en présence d une contestation sérieuse, les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite. »

« La Cour de Cassation a précisé les limites des pouvoirs du juge des référés en rappelant les conditions dans lesquelles une poursuite des relations contractuelles peut être ordonnée. »

« Il a ainsi été jugé dans un arrêt en date du 6 février 2013 « qu’il résulte de l’article R 1455-6 du Code du Travail que le juge des référés peut, même en l’absence de disposition l’y autorisant, ordonner la poursuite des relations contractuelles en cas de violation d’une liberté fondamentale par l’employeur ». La rupture des relations contractuelles à l’expiration d’un contrat de mise à disposition à l’initiative de l’employeur s’analyse, si le contrat est requalifié en contrat à durée indéterminée, en un licenciement qui ouvre droit, le cas échéant à des indemnités de rupture sans que le salarié puisse exiger, en l’absence de disposition prévoyant la nullité du licenciement et à défaut de violation d’une liberté fondamentale, sa réintégration dans l’entreprise. »

« Il a en également jugé par la Cour de Cassation aux termes d’un arrêt en date du 30 octobre 2013 que « la rupture des relations contractuelles à l’expiration d un contrat de mise à disposition à l’initiative de l’employeur s’analyse, si le contrat est requalifié en contrat à durée indéterminée, en un licenciement qui ouvre droit, le cas échéant, à des indemnités de rupture sans que le salarié puisse exiger en l’absence de dispositions prévoyant la nullité du licenciement et à défaut de violation d’une liberté fondamentale, sa réintégration dans l’entreprise ». Ainsi, le salarié, même en présence d’une requalification en contrat à durée indéterminée, ne peut exiger en l’absence de disposition le prévoyant, et à défaut de violation d’une liberté fondamentale, la poursuite de son contrat de travail. Il convient, en conséquence, de constater que le juge des référés a excédé les pouvoirs tels que résultant de l’article R1455-6 du Code du Travail. »

« Dans ces conditions, il y a lieu de réformer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a ordonné la poursuite des relations contractuelles en cours entre l’intérimaire et l’entreprise utilisatrice jusqu’à ce qu’il soit statué sur la demande de requalification présentée au fond sous une astreinte de 100 € par jour de retard à compter du 1er janvier 2014 et de débouter l’intérimaire de l’ensemble de ses demandes. »

« Sur l’article 700 du Code Procédure Civile et les dépens : Il n’est pas inéquitable de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile. »

Le dispositif :
« LA COUR,
DECLARE régulier l’appel de l’entreprise utilisatrice,
Infirme l’ordonnance de référé du 27 décembre 2013 en ce qu’elle a ordonné la poursuite des relations contractuelles en cours entre l’intérimaire et l’entreprise utilisatrice jusqu’à ce qu’il soit statué sur la demande de requalification présentée au fond sous une astreinte de 100 € par jour de retard à compter du 1er janvier 2014 et a condamné l’entreprise utilisatrice à régler à l’intérimaire la somme de 600 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.
Statuant à nouveau,
Déboute l’intérimaire de ses demandes,
Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile,
CONDAMNE l’intérimaire aux dépens »

Le pourvoi en cassation attaquant l’ordonnance d’appel-référé du 5 septembre 2014

Par un jugement mixte partiel du 15 mai 2014, l’intérimaire a vu ses contrats de missions d’intérim requalifiés en contrat à durée indéterminée, le bureau de jugement jugeant qu’il avait remplaçé un salarié démissionnaire depuis sa première mission et a requalifié les contrats de missions d’intérim en CDI avec l’entreprise utilisatrice, s’étant mis en départage sur les restes des demandes, notamment la poursuite du contrat à durée indéterminée.

Par un jugement départage du 7 juillet 2014, le juge départiteur n’a pu que constater que le jugement du 15 mai 2014 ayant autorité de la chose jugée en application de l’article 480 du code de procédure civile et qu’il n’existait aucune procédure de licenciement en cours à l’encontre du salarié, il a donc suivi les dispositions de l’article L.1231-1 du Code du Travail et en a tiré la conséquence suivante : le contrat de travail ne pouvait qu’être poursuivi, il a donc statué sur la poursuite de celui-ci, ordonnant l’exécution provisoire, compatible avec la nature de l’affaire.

Aussi, l’intérimaire (devenu salarié de l’entreprise utilisatrice) a formé un pourvoi en cassation le 30 octobre 2014 attaquant l’ordonnance d’appel-référé du 5 septembre 2014 ayant infirmé l’ordonnance de référé en premier ressort du 27 décembre 2013.

Le Conseiller rapporteur, Madame Sabine MARIETTE, a été nommée le 2 novembre 2015, proposant comme orientation la formation plénière ainsi que deux avis dans son rapport qui a été déposé le 23 novembre 2015.

Celui-ci a été distribué le 10 décembre 2014 à l’Avocat Général, M. Philippe PETITPREZ qui a rendu son avis le 18 décembre 2014.

La Chambre Sociale s’est réunie en formation plénière le mercredi 17 février 2016, le salarié étant présent lors de l’audience publique.

Sur la recevabilité du pourvoi :

A titre liminaire, l’employeur va demander l’irrecevabilité du pourvoi au motif qu’une fusion-acquisition ayant eu lieu le 1er janvier 2014, le mémoire ampliatif a été transmis à une société n’ayant plus d’existence légale, et en application des dispositions de l’article 978 du code de procédure civile, il demande la déchéance du pourvoi.

En réplique, le salarié va invoquer la mauvaise foi de l’employeur (cf Cass. Civ. 16 juin 1992, n° 90-15.173), la nouvelle société ayant le même siège social situé dans les mêmes locaux et a été notifié par voie d’huissier à la directrice juridique de l’ancienne société, mais également de la nouvelle société. En outre, l’acte de signification, selon les propres constations de l’huissier a été remis à la directrice juridique, qui valent jusqu’à inscription de faux.

Le conseiller rapporteur, Madame Sabine MARIETTE, va reprendre l’argumentation du salarié :

« De deux choses l’une :
• Soit la directrice juridique de la société absorbante a accepté l’acte au nom et pour le compte de cette société qui vient au droit de la société absorbée, et qui a d’ailleurs le même siège social, et on doit alors considérer qu’elle a, ainsi, ratifié l’acte et repris l’instance au nom de la société absorbée ; dans ce cas, l’acte est parfaitement valable et il n’y a pas matière à déchéance ;
• Soit la directrice juridique de la société absorbante n’entendait pas accepter l’acte au nom de la société absorbée, mais elle devait, dans ce cas, refuser de le recevoir au nom et pour le compte de la société absorbée qui n’existait plus ; directrice juridique de la société, elle ne peut prétendre qu’elle ignorait à l’époque la fusion-absorption ; l’huissier de justice aurait pu, alors, rectifier son acte et procéder à une nouvelle signification à la société absorbante venant aux droits de la société absorbée. »

Lors de l’audience en formation plénière, l’avocat général, a indiqué, qu’il n’avait pas jugé utile d’évoquer dans son avis ce problème d’irrecevabilité du pourvoi, s’en remettant au rapport du Conseiller Rapporteur. En effet, au vu de l’acte notifié à la directrice juridique, mais surtout de sa fonction, elle ne pouvait ignorer l’existence d’une fusion-acquisition.
Il a donc indiqué que le pourvoi du salarié était recevable.

Le premier  moyen du salarié :

Le premier moyen invoque le non-respect de l’autorité de la chose jugée par le juge des référés, l’ordonnance de référé ayant été prononcée le 5 septembre 2014, soit postérieurement aux jugements de première instance en date des 15 mai et 7 juillet 2014.

En réponse à ce premier moyen, l’employeur soutient que la Cour d’Appel n’a pas enfreint la règle du respect de l’autorité de la chose jugée, puisque la clôture des débats a eu lieu à la fin des débats, à la fin de l’audience du 11 avril 2014, s’agissant d’une procédure orale.

Sur ce premier moyen, le Conseiller Rapporteur indique dans son rapport : « Il convient toutefois de relever que devant la cour d’appel statuant sur l’ordonnance de référé, à aucun moment les parties n’ont fait état du jugement au fond du 7 juillet 2014 et pour cause, puisque ce jugement a été rendu après la clôture des débats devant la cour d’appel (débats du 11 avril 2014). La cour d’appel devait-elle prendre en compte, la circonstance que le conseil de prud’hommes, statuant au fond, avait , par un jugement du 7 juillet 2014, postérieur à la clôture des débats, ordonné la poursuite des relations contractuelles entre le salarié et l’employeur  ? »

L’avis de l’avocat général indique que « Mais dans le cas présent, le rapporteur fait observer que le jugement rendu au fond le 7 juillet 2014 est postérieur à la clôture des débats devant la cour d’appel, intervenue le 11 avril 2014. Il m’apparaît que la cour d’appel, qui ne pouvait se prononcer qu’en fonction des seuls éléments dont elle disposait au moment de la clôture des débats, n’a pas méconnu l’autorité de la chose jugée.« . En formation plénière, il a confirmé son avis sur l’irrecevabilité de ce premier moyen.

Le deuxième moyen du salarié :

Comme deuxième moyen, le salarié invoquait d’une part, « un excès de pouvoir négatif de la part des juges de référés, la Cour d’appel, dont on peut observer qu’elle s’est exclusivement déterminée par voie de disposition générale et abstraite, appliquant ce qu’il croyait être une solution définitive, applicable à toute demande de poursuite d’un contrat de travail contre la volonté de l’employeur, qu’aurait dégagée la Cour de cassation, et ce sans même essayer de démontrer l’identité des situations tranchées par la Cour régulatrice avec celle qui lui était soumise, a en effet refusé de prévenir le dommage imminent que représentait la privation de son emploi infligée à l’intérimaire par l’arrivée du terme de son ultime contrat de mission. »

D’autre part, il invoquait le manque de motivation de la Cour d’Appel en indiquant « qu’une décision de justice devant se suffire à elle-même, la motivation « par voie de référence à une décision rendue dans une autre instance » est prohibée (La Cassation en matière civile – Dalloz Action, 4ème édition n° 77-65 ; add. Soc. 15 octobre 2008 – n° 07-40 259). Il en est ainsi même si les décisions visées émanent de la Cour régulatrice, ce qui est alors censuré n’étant pas la violation de la règle de droit mais la nécessité, pour le juge du fond, de trancher in concreto les décisions qui lui sont soumises. »
Il poursuivait en indiquant que « dans les deux espèces auxquelles s’est référée la Cour d’appel, le juge des référés avait été saisi d’une demande de poursuite de la relation de travail postérieurement à sa rupture par l’arrivée du terme (Soc. 30 octobre 2013 – n° 12-21 205 ; 6 février 2013 – n° 11-11 740 et s., B.C.V. n° 27). Il en résulte d’une part que le dommage du salarié était déjà réalisé au moment de la saisine du juge des référés et ne pouvait plus, en conséquence, être prévenu. Le chef de compétence sur lequel s’est fondé le juge départiteur ne peut plus, dans une telle situation distincte de la présente espèce, justifier la mesure. »

Or, La situation soumise, en l’espèce, à la Cour d’appel était très différente : « Ainsi qu’il l’avait fait valoir dans ses conclusions d’appel, l’intimé, en effet, avait saisi le juge des référés avant l’arrivée du terme de son contrat de mission en cours. Et le juge départiteur avait lui-même statué avant ce terme. »
« Le salarié ne demandait pas à être « réintégré » dans l’entreprise, ni de voir ordonner la poursuite d’un contrat de travail illégalement rompu, mais bien de suspendre provisoirement les effets de l’arrivée du terme et, pour prévenir le dommage imminent que représenterait la perte de son emploi, d’ordonner la poursuite de la relation de travail en cours, susceptible d’être requalifiée de contrat à durée indéterminée, jusqu’à ce que le juge du fond se soit prononcé sur la requalification demandée. Le poids des libertés en présence n’était plus le même, ni la mesure de l’atteinte susceptible d’y être portée : il ne s’agissait plus de contraindre l’employeur à reprendre contre son gré une relation de travail déjà rompue. Il s’agissait de maintenir une relation de travail en cours. Il s’agissait également d’envisager l’hypothèse – jugée probable par le juge départiteur et confirmée par le juges du fond – d’une requalification du contrat en cours en contrat à durée indéterminée, avec ses conséquences, à savoir que la rupture ne s’opérerait plus de plein droit par l’arrivée du terme mais nécessiterait une procédure de licenciement – en l’état non initiée. Il s’agissait, comme l’avait retenu le juge départiteur, de protéger la liberté fondamentale du salarié d’exercer une activité professionnelle – laquelle constitue également une liberté fondamentale (Soc. 16 septembre 2009 – pourvoi n° 07-45 346, B.C.V. n° 184, JCP S 2009 – Act. n° 471, observations L. Dauxerre) – contre le dommage imminent que constituait la rupture potentiellement illicite du contrat en cours et la privation, en résultant, de son travail et du salaire y afférent. »

Contrairement à ce qu’a estimé la Cour d’appel au prix d’une interprétation erronée des décisions de jurisprudence citée, la poursuite de la relation de travail en cours au moment de son intervention constituait une mesure que le juge des référés pouvait prendre en toute légitimité, dans l’exercice des pouvoirs qu’il tient de l’article R.1455-6 du Code du travail. Et la Cour de cassation, aux termes des décisions dont la Cour d’appel a cru pouvoir s’inspirer sans plus ample analyse des situations tranchées et de celle qui lui était soumise, n’a jamais décidé le contraire. »
« En refusant d’exercer ses pouvoirs la Cour d’appel, qui en a méconnu l’étendue, a violé l’article R.1455-6 du Code du travail et exposé sa décision à une censure certaine. »

En réplique à ce deuxième moyen, l’employeur a indiqué que « la société utilisatrice n’a pas rompu de façon illicite la mission d’intérim avant l’échéance du terme et n’était nullement tenue de poursuivre le contrat de travail après cette échéance, date à laquelle la relation contractuelle prenait légitimement fin du seul fait de l’arrivée dudit terme. Il n’y a pas donc eu de rupture illicite du contrat de travail, de sorte que le salarié n’a subi aucun dommage du fait de l’arrêt des relations contractuelles. En outre, il n’est nullement exigé que le salarié soit en poste au jour ou la juridiction prud’homale statue sur sa demande en requalification. Il n’existe dès lors aucun texte légal permettant de fonder une demande de poursuite des relations contractuelles. »

Le Conseiller Rapporteur, Madame MARIETTE, rappelle en introduction que : « différents arrêts récents (tous publiés au rapport annuel) montrent un affermissement de la jurisprudence de la Cour de cassation sur l’application des règles du procès équitable, lorsque les actes accomplis dans le cadre de l’exécution d’un contrat de travail à durée déterminée (CDD) retentissent sur le litige relatif à sa requalification en contrat à durée indéterminée. Ces arrêts concernent des cas dans lesquels les entreprises se sont empressées de mettre fin aux contrats de travail à la suite d’une demande des salariés pour obtenir la requalification, vraisemblablement dans la perspective d’éviter que les juges n’ordonnent la poursuite de la relation de travail. »

Elle continue en rappelant que : « Comme le souligne le mémoire ampliatif, dans les deux espèces auxquelles s’est référée la cour d’appel, (Soc. 30 octobre 2013 – no 12-21 205 ; 6 février 2013 – no 11-11 740 et s., B.C.V. no 27) le juge des référés avait été saisi d’une demande de poursuite de la relation de travail postérieurement à sa rupture par l’arrivée du terme, ou sa rupture anticipée. Par ailleurs, il convient de relever que la décision rendue par la chambre sociale le 30 octobre 2013,( no 12-21.205 ) n’est pas très significative puisque le salarié n’invoquait pas la violation de son droit d’agir en justice.
Dans la présente affaire, le salarié avait saisi le juge des référés avant l’arrivée du terme de son contrat de mission en cours jusqu’au 31 décembre 2013. Et le juge départiteur avait lui-même statué avant ce terme, le 27 décembre 2013.
Le salarié ne demandait pas à être « réintégré » dans l’entreprise, ni de voir ordonner la poursuite d’un contrat de travail illégalement rompu, mais bien de suspendre provisoirement les effets de l’arrivée du terme et, pour prévenir le dommage imminent que représenterait la perte de son emploi, d’ordonner la poursuite de la relation de travail en cours, susceptible d’être requalifiée de contrat à durée indéterminée, jusqu’à ce que le juge du fond se soit prononcé sur la requalification demandée.
Le mémoire ampliatif soutient qu’il s’agissait ainsi, comme l’avait retenu le juge départiteur, de protéger la liberté fondamentale du salarié d’exercer une activité professionnelle – laquelle constitue également une liberté fondamentale contre le dommage imminent que constituait la rupture potentiellement illicite du contrat en cours et la privation, en résultant, de son travail et du salaire.
Mais, on peut se demander si le recours au juge des réfères dans une telle hypothèse, ne peut pas être examinée sous l’angle de la stricte application du principe du droit au procès équitable afin d’assurer l’effectivité du droit pour un salarié de saisir une juridiction en cours d’exécution de son contrat, dans le prolongement de la jurisprudence de la chambre.

Le juge des référés peut en effet intervenir s’il se trouve saisi par le demandeur d’un risque imminent de dommage qui consiste dans un “dommage qui n’est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer” (Com. 13 avril 2010, no 09-14.386). La mission du juge des référés consiste à éviter qu’une situation irréversible ne se crée (Com. 15 février 1983, B 67), qui consacrerait un dommage pouvant être illégitime.
La mise en œuvre du droit pour un salarié de faire valoir auprès de l’entreprise utilisatrice les droits correspondant à un contrat à durée indéterminée, en application de l’article L1251-40 du code du travail serait quelque peu illusoire, si au cours de la procédure, l’entreprise utilisatrice mettait un terme à la relation contractuelle, privant ainsi de tout effet utile l’action engagée par le salarié avant la survenance du terme.

L’article L 1251-41 du code du travail prévoit d’ailleurs une procédure accélérée lorsque le conseil de prud’hommes est saisi d’une demande en requalification d’un contrat de mission en contrat à durée indéterminée. Le préalable de la conciliation n’est pas requis en la matière et la décision est exécutoire de droit à titre provisoire (article D1251-3 du code du travail). Une procédure identique est prévue par l’article L 1245-2 du Code du travail pour les contrats à durée déterminée.
Le but recherché est manifestement d’accélérer la solution au fond permettant au salarié de bénéficier rapidement des effets de la requalification, avant l’échéance du terme.
En définitive, la question posée par le pourvoi n’est-elle pas celle de l’effectivité du droit de demander la requalification d’un contrat de mission temporaire irrégulier en contrat à durée indéterminée ? »
Lors de l’audience en formation plénière, le Conseiller Rapporteur a souligné le nombre de contrats conclus, soit une vingtaine.

L’avis de l’avocat général rappelle tout d’abord, le contexte de l’arrêt du 6 février 2013 et continue en précisant que « La doctrine juge cette décision “particulièrement importante, fondatrice même pourrait-on dire, pour la liberté d’action en justice des salariés contre l’employeur… Pour ce qui est de la portée de l’arrêt, il convient certainement de considérer que sa solution est très générale, applicable à toute action du salarié contre l’employeur et à toute mesure de rétorsion prise par ce dernier… La solution nouvelle est particulièrement bienvenue, puisqu’elle permet de protéger des travailleurs précaires, particulièrement fragiles dans le contexte actuel. On remarquera également que la Cour de cassation n’a pas fait dépendre l’application de sa solution du résultat de l’action intentée par les travailleurs, dont d’ailleurs elle ne dit mot. Il convient de l’en approuver, car la nullité des mesures de rétorsion est justifiée par le seul droit d’accès au juge, non par le bien-fondé de la prétention des travailleurs. Il n’en demeure pas moins que, dans le débat judiciaire, ces derniers se trouvent inévitablement confrontés à la nécessité de prouver qu’ils ont bien été victimes de mesures de rétorsion.
Sur ce point aussi, l’arrêt mérite de retenir l’attention… La Cour de cassation paraît s’appuyer sur la coïncidence temporelle entre l’action en justice du salarié et la rupture du contrat pour renverser la charge de la preuve au détriment de l’employeur. C’est à lui qu’il reviendrait alors de prouver que sa décision est étrangère à toute volonté de sanctionner le salarié en raison de son initiative judiciaire”.

Puis, il évoque l’affaire présente en rappelant que « Dans le cas présent, la cour d’appel, pour infirmer la décision de la formation de référé du conseil de prud’hommes qui a ordonné la poursuite du contrat de travail en cours jusqu’à la décision du bureau de jugement statuant au fond considère que “le salarié, même en présence d’une requalification en contrat à durée indéterminée, ne peut exiger en l’absence de disposition le prévoyant, et à défaut de violation d’une liberté fondamentale, la poursuite de son contrat de travail. Il convient, en conséquence, de constater que le juge des référés a excédé les pouvoirs tels que résultant de l’article R1455-6 du Code du Travail”.

Il continue en évoquant le mémoire ampliatif du salarié qu’il fait valoir que “le salarié avait saisi le juge des référés avant l’arrivée du terme de son contrat de mission en cours. Et le juge départiteur avait lui-même statué avant ce terme. Le salarié ne demandait pas à être « réintégré » dans l’entreprise, ni de voir ordonner la poursuite d’un contrat de travail illégalement rompu, mais bien de suspendre provisoirement les effets de l’arrivée du terme et, pour prévenir le dommage de travail en cours, susceptible d’être requalifiée de contrat à durée indéterminée, jusqu’à ce que le juge du fond se soit prononcé sur la requalification demandée”.
Si l’on se place dans le prolongement de la jurisprudence de la chambre sociale, il est certain que seul le maintien de la relation de travail en cours était de nature à garantir l’effectivité du droit pour le salarié concerné de saisir la juridiction prud’homale d’une action en requalification d’un contrat de mission temporaire en contrat à durée indéterminée.
Ainsi que le fait remarquer le conseiller rapporteur, l’article L. 1245-2 du code du travail prévoit une procédure accélérée lorsque le conseil de prud’hommes est saisi d’une demande de requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, puisque l’affaire est directement portée devant le bureau de jugement qui statue au fond dans un délai d’un mois suivant sa saisine. “Le but recherché est manifestement d’accélérer la solution au fond permettant au salarié de bénéficier rapidement des effets de la requalification, avant l’échéance du terme”.
C’est le raisonnement qui a été tenu par le conseil de prud’hommes de Saint-Nazaire, lequel relève dans sa décision du 27 décembre 2013 que la question soulevée était bien celle de la poursuite du contrat en cours venant à échéance le 31 décembre suivant alors que l’audience au fond ne pouvait pas se tenir avant le 23 janvier 2014 et qu’était “établi le risque quasi assuré pour Monsieur P. de se voir privé de travail et de salaire, pour une durée non négligeable, puisqu’il n’a aucune certitude, même en cas de requalification prononcée, de retrouver du travail”, situation que les conseillers prud’homaux qualifient à juste titre de “dommage imminent au sens de l’article R. 1455-6 du code du travail”.

Il termine ainsi : « Je conclus donc à la cassation sur le second moyen. », avis qu’il a confirmé lors de l’audience en formation plénière.

Le prononcé de cette décision devrait connue d’ici la fin mars.

 

L’histoire de la législation encadrant les contrats précaires

Pour information, cet article est en relation étroite avec celui concernant les actions en justice des salariés précaires demandant la requalification des contrats qu’ils estiment irréguliers en un contrat à durée indéterminée (cf l’articulation du juge des référés et les juges du fond dans le cadre d’une demande de requalification de contrats précaires).

La première partie de ce chapitre va évoquer la prise de conscience de la précarisation par le législateur.

La deuxième partie évoquera les évolutions de la codification des articles du code du travail jusqu’à la toute récente présentation du rapport Badinter il y a quelques jours.

Les débuts de la prise de conscience de la précarisation par le législateur

La plus ancien texte législatif que j’ai pu retrouvé est un texte relatif à la mise en place d’une prime de précarisation pour les contrats précaires dans le code du travail (décret 73-1046 du 15 novembre 1973, paru au journal officiel le 21 novembre 1973). Vous trouverez sur le lien suivant une étude intitulée « La précarité chez les travailleurs non salariés« . publiée sur le site alptis.org et rédigée par Stéphane RAPELLI.

Il y en surement des texte plus anciens, mais ce site n’a pas pour vocation de raconter l’histoire de la précarisation des salariés. Néanmoins, ci-dessous un extrait de cette étude (pages 2 et 9) :

« Dans le champ du travail, il s’agit plus précisément d’un état incertain qui est nécessairement défini au regard d’une situation considérée comme étant stable. Sous cet éclairage, la précarité serait une position aberrante sur le marché du travail relativement à la position normale caractérisée par la stabilité. Incidemment, l’incertitude comme la stabilité impliquent une dimension temporelle, c’est-à-dire l’existence d’un processus, d’une trajectoire d’évolution. Fort de l’ensemble de ces éléments, il doit donc être possible d’isoler les caractéristiques et les évolutions qui permettent de tracer les contours d’une catégorie particulière de personnes subissant la précarité : les travailleurs précaires.
 
Pour autant, la démarche n’est pas aussi immédiate qu’elle ne le paraît. En premier lieu, la notion de précarité a émergé assez récemment, au cours des années 1970.
Mais, elle n’a pas immédiatement été déployée dans le champ du travail. Elle a subi quelques remaniements visant à repérer ce qui caractérise les travailleurs précaires. Or, en raison de l’évolution des conditions de travail, les caractéristiques de la situation d’emploi pouvant être qualifiée de normale s’avèrent évolutives. En conséquence, un flou définitionnel apparaît du fait des mutations du travail. Il n’est donc pas étonnant de constater une certaine variabilité des critères de repérage de la précarité, d’autant plus flagrante que certains d’entre eux ne font pas l’objet d’un consensus.
 
C’est suite à une série de conflit entre les syndicats de salariés et les entreprises d’intérim, que le décret 73-1046 du 15 novembre 1973 a introduit dans le Code du travail le droit «à une indemnité de précarité d’emploi pour chaque mission effectivement accomplie» en faveur du «salarié lié par contrat de travail temporaire».
 

L’historique de la codification des contrats précaires par le législateur ou les partenaires sociaux

Le décret 73-1046 du 15 novembre 1973 va créer le statut du travailleur précaire.

L’Ordonnance n° 2004-602 du 24 juin 2004 relative à la simplification du droit dans les domaines du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle

L’ Ordonnance n°2004-602 du 24 juin 2004 – art. 7 JORF 26 juin 2004 va modifier les articles concernant les contrats précaires, notamment l’ancien article L-124-2-1 du code du travail.

La formation professionnelle permanente et l’enseignement technologique

Les lois 71-575 et 71-576 du 16 juillet 1971 d’orientation sur l’enseignement technologique.

La création des infractions pénales concernant les infractions à la législation du code du travail

La loi 73-4 du 2 janvier 1973 relative au code du travail par lequelle il sera procédé à l’incorporation dans le Code du travail (première partie) des dispositions législatives réprimant les infractions à la législation du travail ainsi que des dispositions des lois 71-575 et 71-576 du 16 juillet 1971, et de celles des lois modifiant ou complétant les dispositions du Code du travail ci-annexé promulguées entre le 1er mars 1972 et la date de promulgation de la présente loi.

 Egalité des hommes et des femmes

La loi n° 83-635 du 13 juillet 1983, article 18 dite Loi « ROUDY » institue l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes. Elle sera modifiée par l’ordonnance 2007-329 du 12 mars 2007 concernant la re-codification de l’intégralité des articles du code du travail.

La re-codification des articles du code du travail
L’ Ordonnance 2007-329 du 12 mars 2007 art. 14 va modifier la codification des articles du Code du Travail avec une nouvelle nomenclature. Cette ordonnance sera ratifiée par la loi n° 2008-67 du 21 janvier 2008 dans son article 2 X fixant la date d’entrée en vigueur de la partie législative du code du travail au 1er mai 2008 après avoir été  validée parla décision du Conseil constitutionnel n° 2007-561 DC du 17 janvier 2008.
L’utilisation d’intérimaires dans la fonction publique
La Loi n°2010-853 du 23 juillet 2010 – art. 29 modifie l’article L.1251-1 indiquant que « lorsque l’utilisateur est une personne morale de droit public, le présent chapitre s’applique, sous réserve des dispositions prévues à la section 6« .
Cette loi crée également les articles L.1251-60 à L.1251-63 concernant le recours au travail temporaire par des personnes morales de droit public, articles qui seront modifiés par la Loi n°2016-41 du 26 janvier 2016 – art. 136.
Cette Loi n° 2010-853 du 23 juillet 2010 – art. 29 va modifier l’article L.1251-4 du code du travail en précisant que dorénavant les entreprises de travail temporaire peuvent également faire publier des offres d’emploi et de recrutement tout comme l’ANPE devenue depuis Pôle-Emploi.
La Cour de Cassation dans son rapport annuel de 2009 précise les contours de la sanction de requalification de contrats précaires conclus irrégulièrement en contrat à durée indéterminée

A lire, la très intéressante étude des personnes vulnérables dans la jurisprudence de la Cour de cassation publiée dans la troisième partie du rapport annuel de la Cour de Cassation en 2009, notamment l’étude de la chambre sociale concernant les régimes juridiques du contrat de travail, d’une part, qui intègrent à des degrés divers des facteurs de précarité et d’autre part, qui comportent des éléments qui atténuent ou neutralisent les facteurs de précarité.

Le salarié n’a pas le droit d’obtenir de l’employeur, une indemnité pour la perte de son emploi

La chambre sociale de la Cour de cassation a fait un revirement de jurisprudence dans un arrêt du 6 octobre 2015 en décidant désormais que « la victime d’un accident du travail dû à la faute inexcusable de l’employeur ne peut pas obtenir devant le juge prud’homal une indemnité réparant la perte de son emploi ».  (Cour de cassation, chambre sociale, N° 13-26.052)

Elle est revenu sur sa jurisprudence de 2006 qui précisait que «  le salarié licencié pour inaptitude physique résultant d’un accident du travail dû à la faute inexcusable de l’employeur pouvait être indemnisé à raison du préjudice résultant de la perte de son emploi et/ou de ses droits à retraite » (Cass. soc. 17-5-2006, n° 04-47.455)

Le temps de travail pourrait changer pour les salariés itinérants

Les déplacements qu’un travailleur salarié itinérant effectue en début et en fin de journée entre son domicile et le premier ou le dernier client doivent-ils être comptés comme temps de travail ? La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a été saisie de cette question par une juridiction espagnole. Dans ses conclusions rendues jeudi 11 juin, l’avocat général a proposé à la Cour de répondre par l’affirmative. En règle générale, ses avis sont suivis.

L’affaire a été portée devant la Cour de justice de l’Union européenne par Tyco Integrated. Cette entreprise espagnole installe et entretient des systèmes de sécurité chez des clients situés sur tout le territoire espagnol. Mais depuis 2011, les employés ont été rattachés au bureau central de Madrid, après la fermeture de bureaux régionaux. De ce fait, ils se déplacent chaque jour depuis leur domicile vers les lieux où ils doivent effectuer les interventions, au moyen d’un véhicule de fonction.

La journée de travail des employés a été calculée en fonction du temps écoulé entre leur arrivée chez le premier client de la journée et leur départ du site du dernier client. Or, la distance entre le domicile des employés et les lieux d’intervention peut varier considérablement et parfois excéder 100 kilomètres. En outre, dans certains cas, le trajet du domicile jusqu’au lieu de travail peut durer trois heures, en raison de l’intensité de la circulation.

Impact concret en France

« Ces conclusions pourraient avoir potentiellement un impact concret assez important pour les salariés itinérants français », estime Etienne Pujol, avocat d’entreprises en droit social. « Mais cela soulève plusieurs difficultés notamment liées à la question de la preuve : d’une part la preuve de la comptabilisation du temps mis entre le domicile et le premier ou dernier client d’une part, et d’autre part la preuve du caractère professionnel de l’ensemble du trajet, le salarié pouvant faire un long détour pour déposer son enfant à l’école avant de se rendre sur le lieu de sa mission ou encore aller à la piscine le soir avant de rentrer chez lui », explique-t-il.

En revanche, le code du travail français n’envisage pas le cas du salarié itinérant ne disposant pas de lieu habituel de travail et dont le lieu de travail varie au gré des missions. Toutefois, la jurisprudence a considéré s’agissant d’un formateur ayant différents lieux de travail, qu’il revenait aux juges du fond de rechercher si le trajet entre le domicile du salarié et les différents lieux où il dispensait ses formations dérogeait au temps normal du trajet d’un travailleur se rendant de son domicile à son lieu de travail habituel (Cass.soc. 31 mai 2006, n° 04-45.217).

La Cour de justice de l’Union européenne  devrait rendre un arrêt dans les prochaines semaines, les conclusions de l’avocat général, M. Yves BOT indiquant que « L’article 2, point 1, de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, doit être interprété en ce sens que, dans des circonstances telles que celles en cause au principal, constitue du «temps de travail», au sens de cette disposition, le temps que des travailleurs itinérants, c’est-à-dire des travailleurs qui n’ont pas de lieu de travail fixe ou habituel, consacrent pour se déplacer de leur domicile vers le premier client désigné par leur employeur et du dernier client désigné par leur employeur vers leur domicile. »

Suite de l’article : http://www.lemonde.fr/emploi/article/2015/06/12/le-temps-de-travail-pourrait-changer-pour-les-salaries-itinerants_4652975_1698637.html

Mise à jour au 11 septembre 2015 :

Dans un arrêté du 10 septembre, la Cour Européenne de Justice pourrait bien avoir remis en cause le temps de travail sur le Vieux Continent. Jugeant une affaire mettant en cause deux sociétés espagnoles, Tyco Integrated Security et Tyco Integrated Fire & Security Corporation Servicios, l’instance a statué sur le fait que : « lorsque des travailleurs, comme ceux dans la situation en cause, n’ont pas de lieu de travail fixe ou habituel, le temps de déplacement que ces travailleurs consacrent aux déplacements quotidiens entre leur domicile et les sites du premier et du dernier client désignés par leur employeur constitue du temps de travail. »

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Lien vers l’arrêt de la CJUE du 10 septembre 2015 (3ème chambre)

Obligation de de résultat de sécurité de l’employeur et visite médicale

Organisation de la visite médicale d’embauche : une application concrète de l’obligation de sécurité de l’employeur

 1. L’employeur débiteur d’une obligation de sécurité de résultat

Dans le cadre de la relation de travail, l’employeur outre son obligation de fournir du travail ET une rémunération au salarié, est débiteur à l’égard de ce dernier d’une obligation de sécurité.

Il appartient en effet à l’employeur, de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs (Article L.4121-1 du Code du travail).

Par ailleurs, eu égard à cette obligation de sécurité, on remarquera qu’elle s’est vue conférer par la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation une portée particulière, puisqu’il s’agit d’une obligation de résultat.

Il convient donc d’inviter l’employeur à faire preuve d’une grande vigilance en ce qui concerne la protection de la santé physique et mentale de ses collaborateurs.

2. L’organisation de la visite médicale d’embauche : une manifestation concrète de l’obligation de sécurité de l’employeur

La visite médicale ou examen médical d’embauche doit impérativement être pratiqué par le médecin du travail, avant l’expiration de la période d’essai (Article R.4624-10 du Code du travail).

Pour ce faire, il appartient à l’employeur soit en amont, soit immédiatement après la conclusion du contrat de travail d’entrer en contact avec les services de santé au travail, afin d’organiser l’examen médical d’embauche, dans les délais les plus brefs.

Cet examen médical auquel doit être obligatoirement soumis le collaborateur, a pour dessein principal, de s’assurer que le salarié est médicalement apte au poste de travail, auquel l’employeur envisage de l’affecter (Article R.4624-11 du Code du travail).

La visite médicale d’embauche doit par ailleurs être pratiquée sur la personne du salarié, quel que soit le type de contrat de travail, qui le lie à l’employeur. En effet, un salarié embauché qu’il soit recruté dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée ou dans le cadre d’un contrat à durée déterminée, doit être soumis à une visite médicale d’embauche (Chambre sociale de la Cour de cassation, 11 juillet 2012, n°11-11.709).

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Faute disciplinaire : l’absence d’interruption du délai de prescription en cas d’arrêt maladie

Une sanction disciplinaire est une mesure prise par l’employeur suite à une ou des faute(s) commise(s) par un salarié. Elle peut être de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération : selon l’incidence on parle de sanction mineure (ex : avertissement) ou de sanction lourde (ex : mise à pied disciplinaire voire licenciement disciplinaire).

La notification d’une sanction disciplinaire nécessite le respect de différentes règles de procédures, l’une des plus importantes étant celle prévue par l’article L1332-4 du Code du travail qui dispose « qu’aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales. »

Dans l’arrêt rendu le 20 novembre 2014 par la Chambre sociale de la Cour de cassation il était traité le cas d’un salarié, engagé en tant que directeur d’exploitation, et qui s’était vu reprocher d’avoir manqué d’anticipation sur une commande de différents matériels et sur la décision de suspendre certains travaux. L’entreprise avait eu connaissance de ces faits en les considérant comme fautifs à partir du 29 février 2008, cependant elle n’avait en réalité engagé la procédure disciplinaire que le 5 mai 2008 étant donné l’existence d’arrêts maladie dans l’intervalle entre le 3 mars 2008 et le 30 avril 2008.

Lors de son retour dans l’entreprise le salarié avait fini par faire l’objet d’un licenciement pour motif disciplinaire, ce qu’il a contesté par la suite.

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Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 20 novembre 2014, 13-16.546

Quand la rupture de période probatoire devient fautive

A la différence de l’essai, la période probatoire, ne s’envisage pas en début de contrat, mais durant l’exécution. Elle est destinée à permettre à l’employeur ou au salarié, en cas d’erreur sur le choix des compétences de cesser d’exercer dans un nouveau poste et de retourner à la case départ,pour faire machine arrière…

Sa finalité est la même que celle visant la période d’essai, (toutes deux étant destinées à permettre de juger les aptitudes au nouveau poste…

A partir du moment où un employeur, propose de changer de fonction, ou une promotion, à son salarié pour l’affecter à un nouveau poste, pendant l’exécution du contrat, il peut imposer une période probatoire.

Cette période, sauf interdiction envisagée par la convention collective doit être intégrée  dans un avenant au contrat de travail.

Indépendamment de la qualification qui sera donnée par les parties, les juges du fond n’hésiteront pas à qualifier une période d’essai en période probatoire ou inversement, étant souverains dans leur appréciation pour interpréter les dispositions contractuelles.

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Les sanctions de l’usage du matériel informatique de l’entreprise par le salarié à titre personnel

L’usage à titre personnel du matériel informatique de l’entreprise par un salarié constitue-t-il une faute lourde justifiant son licenciement pour cause réelle et sérieuse ?

Le 13 octobre 2014, la Cour d’appel de Basse-Terre décide que l’usage « très modéré » du matériel informatique de l’entreprise par une salariée – à titre personnel – ne saurait constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement (CA de Basse-Terre, ch. Soc., 13 octobre 2014, n°13/01046).

Si nul n’est censé ignorer la loi, l’adage est à relativiser tant la réglementation est dense en matière de droit du travail.

Cette décision de la cour d’appel met en balance le droit au respect de la vie privée du salarié et la liberté de preuve de l’employeur.

S’il découle de cette décision que les documents au contenu personnel présents dans l’ordinateur de l’entreprise ne sont pas en soi fautifs, il convient de garder en mémoire que l’employeur dispose d’un pouvoir de direction, tel que le règlement intérieur, afin d’encadrer l’usage du matériel informatique de l’entreprise par ses salariés.

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Faute disciplinaire : l’absence d’interruption du délai de prescription en cas d’arrêt maladie

Une sanction disciplinaire est une mesure prise par l’employeur suite à une ou des faute(s) commise(s) par un salarié. Elle peut être de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération : selon l’incidence on parle de sanction mineure (ex : avertissement) ou de sanction lourde (ex : mise à pied disciplinaire voire licenciement disciplinaire).

La notification d’une sanction disciplinaire nécessite le respect de différentes règles de procédures, l’une des plus importantes étant celle prévue par l’article L1332-4 du Code du travail qui dispose « qu’aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales. »

Suite de l’article …

Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 20 novembre 2014, 13-16.546