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L’arrivée du terme d’un contrat précaire peut être considéré comme un dommage imminent au sens de l’article R.1455-6 du code du travail

4 ans après la jurisprudence du 6 février 2013, premier bilan

La Cour de Cassation, dans un arrêt du 8 mars 2017, vient de confirmer qu’un salarié précaire peut saisir le juge des référés dans l’attente de la décision devant le bureau de jugement au visa de l’article R.1455-6 du code du travail (Cass. Soc. 8 mars 2017, n° 15-18560).

« Qu’en statuant ainsi, alors que constitue un dommage imminent, la perte de l’emploi par l’effet de la survenance du terme, durant la procédure, du contrat à durée déterminée toujours en cours au moment où le juge des référés statue, ce dommage étant de nature à priver d’effectivité le droit pour le salarié de demander la requalification d’un contrat à durée déterminée irrégulier en contrat à durée indéterminée afin d’obtenir la poursuite de la relation contractuelle avec son employeur, la cour d’appel qui a méconnu l’étendue de ses pouvoirs, a violé les textes susvisés ; »

Le lien vers la décision : Cass. Soc., 8 mars 2017, n° 15-18.560

Les effets de la jurisprudence du 6 février 2013 – Quatre ans après, premier bilan

 

L’articulation entre le juge des référés et les juges du fond dans le cadre d’une requalification de contrats précaires (première partie)

D’ici la fin du mois de mars 2016, la Cour de Cassation réunie en formation plénière va devoir statuer sur un pourvoi formé par un intérimaire demandant l’annulation d’une ordonnance d’Appel-Référé concomitante à une demande de requalification de missions d’intérim en CDI ainsi que la poursuite de celui-ci. L’historique de cette affaire est expliquée en détail dans un autre article : Cass. Soc, n° 14-25.907 FP.

Le présent article n’a d’autre but que d’expliquer de manière pédagogique les problèmes rencontrés par les salariés précaires désirant la pérennisation de leur emploi précaire, ainsi que la procédure juridique à utiliser.

Les premiers alinéas des articles L.1245-2 et L.1251-41 permettent à un salarié précaire de demander directement la requalification d’un contrat précaire qu’il estime conclu de manière irrégulière devant le bureau de jugement, ces deux articles précisant que « l’affaire est directement portée devant le bureau de jugement qui statue au fond dans le délai d’un mois suivant sa saisine« . Pour autant, même si la plupart des Conseils de Prud’hommes font le maximum pour fixer une date d’audience dans le délai d’un mois, le délibéré n’est que très rarement prononcé dans le délai du mois suivant la saisine, intervenant ainsi une fois le contrat terminé, à part de très rares exceptions.

Aussi, la question peut se poser sur l’effectivité du droit à demander la requalification d’un contrat de mission temporaire irrégulier en contrat à durée indéterminée, et ce, avant son terme (cf « la notion d’effectivité du droit, Yann LEROY, Droit et société 2011/3 (n° 79), p. 715-732).

En effet, si les juges du fond statuent sur la requalification de ces contrats précaires en un unique contrat à durée indéterminée, en application de l’article L.1231-1 du Code du Travail précisant dans son premier alinéa : « le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié, ou d’un commun accord, dans les conditions prévues par les dispositions du présent titre« , ils ne peuvent que constater la rupture des relations contractuelles entre l’employeur et le salarié précaire devenu du fait de la requalification à compter du premier contrat irrégulier, un salarié en CDI.

Or, les juges du fond peuvent proposer en application des dispositions de l’article L.1235-3 du Code du travail une réintégration du salarié, mais à la seule condition que les deux parties soient d’accord. Et, si l’employeur refuse celle-ci,  les juges du fond ne pourront que dédommager le salarié dans le cadre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse (cf Cass. Soc. 14 avril 2010, n° 08-45.247 confirmant l’arrêt Cass. Soc., 29 janvier 1981, n° 79-41.038).

Aussi, nous voyons ici-même les limites de la demande de requalification d’un contrat précaire irrégulier en contrat à durée indéterminée et la poursuite de celui-ci.

Pourquoi le salarié s’estimant lésé n’aurait-il pas la possibilité d’avoir gain de cause avant la fin de son contrat et celui-ci poursuivi ?

C’est tout l’objet de cet article qui va dans un premier temps, rappeler le contexte économique et quelques statistiques provenant de la DARES, l’INSEE et l’UNEDIC.

Dans un deuxième temps, la procédure de requalification devant le bureau de jugement sera évoquée et les difficultés que peuvent rencontrer les salariés attaquant leur employeur, l’entreprise utilisatrice ou l’entreprise de travail temporaire avant la fin du contrat irrégulier.

Enfin, le rôle du juge des référés sera évoqué, en rappelant d’abord à quoi il sert, quel peut être l’intérêt de le saisir également dans le cadre d’une demande de requalification afin d’obtenir le maintien dans l’emploi jusqu’à la décision que prendra le bureau de jugement statuant sur une demande de requalification de contrats précaires en un contrat à durée indéterminée. Les différents recours de l’employeur seront également rappelés ainsi que la limite des compétences et pouvoirs du juge des référés.

Pour terminer, plusieurs exemples de décisions de justice utilisant le juge de référés avant ou après la fin du contrat seront indiqués, afin de donner les différents arguments permettant devant le juge de référé d’avoir gain de cause, permettant à un salarié de voir son contrat précaire poursuivi dans l’entreprise qu’il a attaqué, soit dans l’attente de la décision que prendra le Conseil des Prud’hommes requalifiant son contrat précaire en un CDI, ou demandant la réintégration du fait d’une possible nullité faisant suite par exemple, à une violation des libertés individuelles et fondamentales du salarié par l’employeur, du seul fait de son action en justice.

Vous trouverez dans un deuxième article, l’histoire de la codification et des législations encadrant les contrats précaires.

1–BREF RAPPEL DES STATISTIQUES NATIONALES

 Le contrat de travail à durée indéterminée (CDI) est la forme normale et générale de la relation de travail (premier alinéa de l’article L.1221-2 du Code du Travail).

Toutefois, le contrat de travail peut comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion ou résultant de la réalisation de l’objet pour lequel il est conclu, dans des cas et des conditions limités par la loi. D’autre part, des normes similaires prévoient officiellement l’utilisation des contrats de travail temporaires (CTT) selon des règles définies de façon stricte, tant sur la forme que sur le fond …

A – 86,4 % de la population active est en CDI, mais 90% des embauches actuelles se font sur des contrats précaires

D’après la dernière photographie du marché du travail français publiée par l’Insee en octobre 2015 : «Parmi les salariés, la forme de contrat la plus répandue est le contrat à durée indéterminée. En 2014, 86,4 % des salariés en bénéficie, 9,7 % sont en contrat à durée déterminée (CDD), 2,4 % en intérim et 1,6 % en apprentissage. »

Néanmoins, cela fait maintenant plusieurs années que l’on constate une explosion du nombre d’embauches en CDD. Comme l’explique une étude du ministère du Travail, plus de 90% des embauches sont des CDD ou des missions d’intérim. Entre début 2000 et fin 2012, le nombre d’intentions d’embauche en CDD a progressé de 76,2%, celui des missions d’intérim, plus fluctuant selon la conjoncture, a augmenté de 14,3%.

Pour autant, cela ne veut pas forcément dire que les CDI perdent du terrain par rapport à ces contrats temporaires. En regardant l’évolution des différents types de contrats de travail sur les trente dernières années, le Conseil d’orientation pour l’emploi note qu’après avoir perdu du terrain dans les années 80 et 90, la part des CDI reste stable depuis le début des années 2000, aux alentours de 87%.

B – CDD : 3 EMBAUCHES SUR 4 SE FONT CHEZ LE MÊME EMPLOYEUR

Néanmoins, un rapport de l’UNEDIC publié le 22 janvier 2016 indique que, concernant les contrats précaires, 3 embauches sur 4 se font chez le même employeur.

Cette part est plus élevée parmi les contrats courts : 84% des embauches en CDD de 1 mois ou moins ont lieu avec un ancien employeur. Pour les contrats de plus d’un mois, le recours à la réembauche est moins élevé (38%).

L’étude statistique de Pôle-Emploi concernant les emplois intérimaires parue le 15 mars 2016 se trouve ici : Emploi intérimaire en janvier 2016.

Dans certaines secteurs très industrialisés, voir même dans des secteurs de pointe, le patronat mais également plusieurs ministres du travail ont indiqué à de nombreuses reprises le nombre important d’emplois non pourvus, comme par exemple dans le secteur d’activité de l’informatique. Le site de l’Express a publié le 25 février 2016 un article de la journaliste d’Alexia Eychenne, révélant une note interne du 24 février 2016 de Pôle-Emploi indiquant la réalité du volume des emplois non pourvus, bien inférieurs à ceux annoncés par les syndicats de branches professionnelles. L’association professionnelle des informaticiens (MUNCI) l’évoquait déjà dès 2011 dans un article : « Pénurie d’informaticiens : un mythe planétaire ?« .

Un autre article paru l’avant-veille (23 février 2016) également sur le site de l’Express, rédigé par Claire Padych, relatait une audience devant le bureau de jugement du Conseil de Prud’hommes de Paris, Section Commerce en date du 11 février 2016 concernant une demande de requalification de CDD en CDI d’un salarié s’estimant avoir été abusé par un employeur que l’on peut qualifier d’opérateur historique en distribution de courriers : « Techniquement, la requalification du CDD en CDI est inévitable« , par Claire Padych, journaliste pigiste à l’Express et membre de l’AJIS (Association des Journalistes de l’Information Sociale).

Aussi, il n’est pas rare que des salariés précaires vont travailler dans la même entreprise cumulant ainsi plusieurs contrats successifs sur le même poste, l’employeur tentant de de respecter le délai de carence (articles L.1244-3 du code du travail pour les CDD et L.1251-36 du même code pour les intérimaires), utilisant par contre régulièrement le motif de surcroit d’activité exceptionnel ne correspondant pas toujours à la réalité, une fois sa mission terminée, l’intérimaire sera remplacé par un autre, cette situation pouvant perdurer pendant des années.

Néanmoins, c’est le bien le poste occupé qui doit faire l’objet d’un délai de carence et non le salarié l’occupant.

En outre, lors de la fermeture annuelle de l’entreprise, l’intérimaire sera également contraint de redevenir demandeur d’emploi, et donc indemnisé par Pôle-Emploi, grevant encore plus le déficit global de l’UNEDIC, déficit tant reproché par les organisations patronales et demandant un retour à une dégressivité de l’indemnisation.

Par ailleurs, dans le cadre de la requalification de ses contrats précaires en CDI, si le Conseil de Prud’hommes ne peut que constater que la rupture du  CDI a été consommée, le Conseil de Prud’hommes peut demander à ce que l’employeur soit sanctionné au versement d’une indemnité à Pôle-Emploi en application de l’article L.1235-4 du code du travail., soit au maximum 6 mois de salaire. Il faut néanmoins se rappeler que cet article a été adopté, faisant suite à l’article 58 de l’arrêté du 30 mars 1999 portant agrément de la convention du 19 février 2009 relative à l’indemnisation du chômage et de son règlement général annexé.

Or, à l’époque, les statistiques de Pôle Emploi indiquait qu’en 1999, la durée moyenne d’un demandeur d’emploi restant sans activité professionnelle (catégorie A) était de 6 mois avant qu’il retrouve un travail à temps plein .

Ce qui n’est plus le cas, aujourd’hui, puisque les statistiques de la DARES datant de février 2016 indiquent clairement : « L’ancienneté moyenne des demandeurs d’emploi en catégories A, B, C est de 574 jours en janvier 2016 (+3 jours par rapport à décembre). La durée moyenne d’inscription en catégories A, B, C des demandeurs d’emploi sortis des catégories A, B, C en janvier 2016 est de 303 jours (+2 jours par rapport à décembre 2015).  » (source DARES, février 2016).

La question sur cette sanction dans la limite de six mois mérite d’être posée alors que  17 ans plus tard,  l’indemnisation des demandeurs d’emploi est passé de 6 mois à près de 19 mois en moyenne, et ce sans compter les différences entre les jeunes sans formation, les salariés licenciés et ayant pu bénéficier d’un apport de formation dans le cadre d’un PSE, et les salariés licenciés sans motif réel et sérieux ne bénéficiant pas d’un Contrat de Sécurisation Professionnelle,  et les salariés précaires dont la requalification a été reconnue par les juridictions prud’homales, mais qui ne bénéficieront pas de ces mesures d’accompagnement personnalisé et individualisé à une recherche d’emploi.

Le deuxième alinéa de cet article indique clairement que « Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.« . Néanmoins, lorsque l’intérimaire sollicite cet organisme afin qu’il soit partie intervenante volontaire dans l’affaire au fond, il est arrivé qu’il lui soit répondu que « Pôle-Emploi est tenu à une stricte neutralité lorsqu’un litige apparait entre un demandeur d’emploi et son (ex)-employeur. En effet, notre institution ne saurait prendre part aux débats concernant la relation employeur-salarié, à laquelle elle n’est pas partie prenante » .

Cet argument ne peut tenir lorsque le salarié a été contacté directement par l’entreprise de travail temporaire sans passer par les services de Pôle-Emploi.

Ainsi, Pôle-Emploi préfère attendre tranquillement le versement de cette indemnité par l’ancien employeur, allant même jusqu’à réclamer les périodes intercalaires du salarié requalifié en CDI une fois qu’il est à nouveau demandeur d’emploi, considérant ces périodes d’inter-contrats comme un trop-perçu.

Ainsi, certaines entreprises n’hésitent pas à utiliser des intérimaires pour pourvoir à l’activité normale et permanente démontrant ainsi l’utilisation abusive des contrats précaires, comme par exemple,  cet intérimaire cumulant 700 missions d’intérim avec la même entreprise pendant 30 ans, une autre affaire concerne également un établissement public, puis privatisé et bien connu de tous.

Si les CDD de moins de trois mois sont plus taxés depuis le 1er juillet 2013 faisant suite à l’Accord National Interprofessionnel du 11 janvier 2013, l’utilisation des intérimaires a été exclu de ces dispositions.

De plus, la loi « relative au dialogue social et à l’emploi », dite « Loi REBSAMEN », parue le 18 août 2015 au Journal Officiel, a modifié le nombre de renouvellements de ces contrats précaires, en le portant à deux, sans pour autant modifier la durée maximale (18 mois) de ceux-ci.

Il s’agit de l’article 55 de cette loi modifiant le premier alinéa des articles L.1242-8 (CDD) et L.1251-12 (travail temporaire) du code du travail.

Cette nouvelle possibilité de renouvellement a pour effet de fragiliser encore plus le statut des travailleurs précaires abusés par leurs employeurs et voulant les attaquer en justice, car, ainsi que nous l’avons vu plus haut, 84% des embauches en CDD de 1 mois ou moins ont lieu avec leur ancien employeur.

2 – LA PROCÉDURE DE REQUALIFICATION DE CONTRATS PRÉCAIRES EN CDI

A – DES DEMANDES DE REQUALIFICATION DES CONTRATS PRÉCAIRES EN CDI DE PLUS EN PLUS IMPORTANTES

Aussi, depuis une dizaine d’années, certains salariés précaires se sentant abusés par leurs employeurs, entreprises utilisatrices ou entreprises de travail temporaire tentent de faire requalifier leurs contrats précaires devant la juridiction prud’homale en utilisant la procédure accélérée permettant une saisine directement devant le bureau de jugement définie par les articles L.1245-2 du code du travail pour les CDD et L.1251-41 du même code pour les intérimaires.

L’on a vu ainsi de plus en plus de procédures arriver devant la Chambre Sociale de la Cour de Cassation, une des premières jurisprudences importantes étant l’arrêt SOVAB du 21 janvier 2004, n° 03-42.769 à 03-42.784 confirmant que «Est dès lors légalement justifié l’arrêt qui, ayant constaté qu’une société utilisatrice bénéficiait d’une augmentation constante de sa production et que les différents contrats de mission de salariés intérimaires s’inscrivaient dans cet accroissement durable et constant de son activité, a requalifié ces contrats de travail temporaire en contrats de travail à durée indéterminée.».

Ces toutes dernières années, la chambre sociale de la Cour de Cassation a raffermi sa jurisprudence concernant la requalification de contrats précaires en CDI jusqu’à plusieurs arrêts novateurs, tous publiés au bulletin en 2013. Ils seront évoqués dans un prochain article concernant les jurisprudences précisant le recours des contrats précaires.

A lire par ailleurs, le rapport de stage rédigée en août 2015 par Mélina BEYSANG  ayant pour thème : « la protection du salarié contre la précarité du CDD ou du CTT par l’action en requalification en CDI. »  Ce rapport évoque dans les pages 50 et 51, le droit à la réintégration dans le cadre des moyens de rétorsion fait par l’employeur faisant suite à l’action en justice des salariés. Par contre, il est plutôt évoqué la sanction de la requalification, à savoir l’indemnité de requalification ainsi que le licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais pas la conséquence de celle-ci, car rares sont les cas, où le salarié précaire est encore présent dans l’entreprise, au moment où la décision de la requalification est rendue par les juges du fond devant le bureau de jugement, cette conséquence étant la poursuite du CDI, en application de l’article L.1231-1 du Code du Travail.

Une rapide recherche sur le nombre de procédures en appel au niveau national concernant les demandes de requalification de contrats de travail précaires (CDD ou CTT) en CDI démontre une augmentation croissante de 2005 à 2012 (Source : Editions Législatives) :

CDD CTT
2005 moins de 10
2006 27
2007 45
2008 225 43
2009 430 95
2010 656 184
2011 723 152
2012 803 260
2013 933 163
2014 682 163

B – LA PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE DE REQUALIFICATION DEVANT LE BUREAU DU JUGEMENT

Or, il est courant que, même en application des dispositions de la procédure accélérée devant le bureau de jugement, celui-ci ne puisse statuer avant la fin du contrat précaire irrégulier.

Le Conseil de Prud’hommes après avoir requalifié les contrats irréguliers en un CDI, en application des dispositions des articles L.1245-1 ou L.1251-41 du code du travail, ce-dernier ne pourra que constater la rupture des relations contractuelles, ayant pour conséquence de requalifier cette rupture en un licenciement sans cause réelle et sérieuse en application des dispositions de l’article L1232-1 du code du travail précisant que : »Tout licenciement pour motif personnel est motivé dans les conditions définies par le présent chapitre. Il est justifié par une cause réelle et sérieuse« .

Ce salarié précaire aura donc vu ses droits rétablis devant la justice, mais sans pour autant avoir vu son contrat perduré. Il s’agit donc d’une victoire à la Pyrrhus.

En effet, il y a une forte probabilité que l’entreprise ayant été condamnée, ayant une assise financière plus importante que le salarié, elle fasse durer la procédure, permettant ainsi une discrète transaction, ou en cas d’infirmation par la Cour d’Appel, le salarié jette l’éponge n’ayant pas les moyens financiers de saisir la Haute Juridiction.

C – LA CRAINTE D’ATTAQUER SON EMPLOYEUR EN JUSTICE

La question se pose néanmoins pour un salarié précaire lorsqu’il désire faire requalifier ses contrats précaires en un CDI avant la fin de celui-ci afin de voir pérenniser son emploi de manière durable.

Il faut savoir qu’actuellement seulement 5% des saisines devant la juridiction prud’homale sont faites par des salariés en activité.

Ce salarié va donc se voir dans l’obligation de continuer son activité professionnelle au sein de l’entreprise qu’il a attaqué, cette action en justice ayant une probabilité d’avoir des conséquences sur les relations avec sa hiérarchie, ses collègues en intérim ou en CDD, voire même les salariés en CDI.

La Cour de Cassation a dans trois arrêts novateurs considéré qu’en application de l’article 6.1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, il appartient à l’employeur de démontrer que la rupture des relations contractuelles dont il était à l’origine avec des salariés précaires, renversant ainsi la charge de la preuve à l’encontre de l’employeur. (Voir l’article concernant les moyens de rétorsions d’un employeur à l’encontre d’un salarié du fait de son action en justice à son égard).

Ainsi, plusieurs salariés ont tenté d’accélérer la procédure en utilisant les pouvoirs du juge du référé prudhommal, afin de soit gagner du temps, la fin du contrat précaire se rapprochant inexorablement, soit afin d’éviter de possibles moyens de rétorsion par l’entreprise qu’il a attaqué devant la juridiction prud’homale.

3 – LE RÔLE DU JUGE DES RÉFÉRÉS EN MATIÈRE PRUD’HOMALE

A – RAPPEL DU ROLE DU JUGE EN MATIÈRE CIVILE

Le Juge du référé est le Juge du provisoire (cf thèse du professeur Yves STRICKLER (Strasbourg 1993), Tome 1, Tome 2, tables des matières).

Son rôle est de faire cesser des troubles manifestement illicites, constater une évidence, afin d’ordonner des mesures d’instruction permettant de faire cesser ces troubles manifestement illicites écartant par là-même toute contestation sérieuse de la part de la partie adverse, ou ordonner un référé conservatoire ou protection.

Il est régi par les articles 484 à 492 du code de procédure civile. Il existe également un juge des référés pour l’ensemble des juridictions (par exemple, les juridictions administratives ou correctionnelles).

Il n’a donc pas autorité de la chose jugée, mais peut ordonner des mesures provisoires, permettant par exemple la conservation d’une situation dans l’attente de la décision des juges du fond.

Il n’y a donc aucun intérêt de saisir le juge des référés si le juge du fond n’est pas saisi parallèlement ou antérieurement, car il se déclarera incompétent en déboutant le demandeur, l’invitant à mieux se pourvoir, lui indiquant ainsi la voie à suivre, à savoir saisir d’abord le juge du fond, sauf s’il s’agit de faire cesser des troubles manifestement illicites, notamment en cas de violations des libertés individuelles ou fondamentales.

B – LE RÔLE DU JUGE EN MATIÈRE PRUD’HOMALE

C’est l’article R.1455-10 du Code du Travail qui indique la compétence du Juge du référé prud’homal : les articles 484, 486 et 488 à 492 du code de procédure civile sont applicables au référé prud’homal.

Ses pouvoirs sont indiqués par les articles R.1455-5 à R.1455-7 du code du Travail :

L’article R.1455-5 indique que «dans tous les cas d’urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud’hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.»

L’article R.1455-6 indique également que «la formation de référé peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite».

Quant à l’article R.1455-7, il indique que «dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire».

Enfin, il lui est également possible d’utiliser le système de passerelle existant en procédure civile permettant en application des dispositions de l’article 487 du code de procédure civile, système existant dans la juridiction prud’homale grâce à l’article R.1455-8 du code du travail : «S’il lui apparaît que la demande formée devant elle excède ses pouvoirs, et lorsque cette demande présente une particulière urgence, la formation de référé peut, dans les conditions suivantes, renvoyer l’affaire devant le bureau de jugement :
1° L’accord de toutes les parties est nécessaire ;
2° La formation de référé doit avoir procédé à une tentative de conciliation en audience non publique et selon les règles fixées par l’article R. 1454-10.
La notification aux parties de l’ordonnance de référé mentionnant la date de l’audience du bureau de jugement vaut citation en justice.»

Ainsi, la formation de référé pourra mettre l’affaire à la prochaine date utile devant le bureau de jugement afin de statuer sur la demande de requalification au fond. C’est la procédure qui a été utilisé par le CPH de Meaux le 27 décembre 2013, fixant une audience devant le bureau de jugement le 6 janvier 2014, soit seulement 10 jours plus tard. L’intérimaire verra ainsi ses contrats de missions d’intérim irréguliers requalifiés en un contrat à durée indéterminée et celui-ci poursuivi.

C – L’INTÉRÊT DE SAISIR LE JUGE DES RÉFÉRÉS

Généralement, les salariés qui saisissent le juge des référés le font pour obtenir des rappels de salaires devant l’indigence de leur employeur, ou bien demander la nullité d’une rupture de contrat illégalement rompu avec un salarié protégé, ou le licenciement d’une femme enceinte, s’agissant de discrimination du fait de son état de santé.

Mais, comme nous l’avons vu, l’article R.1455-6 du Code du Travail, permet également d’ordonner des mesures conservatoires et ce sous astreinte, afin de prévenir un dommage imminent (la fin du contrat irrégulier), et, c’est tout l’intérêt d’un salarié précaire de saisir le juge des référés afin de voir son contrat prolongé de manière artificielle, et ce, dans l’attente de la décision que prendront les Juges du fond devant le bureau de jugement, statuant sur une éventuelle requalification de son contrat précaire en un contrat à durée indéterminée, ainsi que la poursuite de celui-ci, car n’ayant jamais été interrompu, grâce à référé conservatoire obtenu préalablement par le juge des référés.

En effet, s’agissant d’une demande de poursuite des relations contractuelles avec l’employeur, l’entreprise utilisatrice ou l’entreprise de travail temporaire, tout contrat de travail devant faire l’objet d’une rémunération, cette ordonnance de référé sera exécutoire de droit en application du 2ème alinéa de l’article 514 du code de procédure civile, s’agissant également de créances salariales.

Michel ESTEVEZ, Conseiller Prud’hommal avait déjà  indiqué la possibilité d’utiliser le juge des référés dans le cadre d’une demande de requalification (cf Droit Ouvrier, Août 2004, n° 673, page 372) ainsi que dans son article du 8 janvier 2010 (Compétence du juge des référés pour requalifier un contrat de mission temporaire et ordonner la poursuite du contrat de travail).

D – LES RECOURS DE L’EXÉCUTION PROVISOIRE DE DROIT

L’employeur dispose néanmoins de deux sortes de recours attaquant cette ordonnance de référé, exécutoire de droit, du fait de créances salariales :

Soit demander l’arrêt de cette exécution provisoire de droit devant le Premier Président de la Cour d’Appel dont dépend la juridiction prud’homale saisie en application de l’article 524 du Code de procédure Civile.

Soit interjeter appel de cette ordonnance de référé, l’affaire sera rejugée à nouveau devant la Cour d’Appel dont dépend la juridiction prud’homale saisie en application des articles 561 et suivants du Code de procédure civile, en prenant en compte des nouveaux faits, moyens, le juge prenant en compte ces nouveaux éléments lorsqu’il va statuer à la fin de l’audience, une fois qu’il a clôturé les débats.

A noter qu’une fois que l’intégralité des décrets de la Loi Macron promulguée en août 2015 seront publiés, la représentation devant la Cour d’Appel sera obligatoire, le salarié devant obligatoirement être représenté par un avocat ou assisté par un défenseur syndical mandaté par une organisation syndicale. Il ne pourra plus se défendre seul comme c’est le cas actuellement.

  • La demande d’arrêt de l’exécution provisoire devant le Premier Président de la Cour d’Appel

L’article 514 du code de Procédure Civile indique que : «L’exécution provisoire ne peut pas être poursuivie sans avoir été ordonnée si ce n’est pour les décisions qui en bénéficient de plein droit. Sont notamment exécutoires de droit à titre provisoire les ordonnances de référé, les décisions qui prescrivent des mesures provisoires pour le cours de l’instance, celles qui ordonnent des mesures conservatoires ainsi que les ordonnances du juge de la mise en état qui accordent une provision au créancier »

Ainsi, l’article 524 du code de procédure civile indique que : «Lorsque l’exécution provisoire est de droit, le premier président peut prendre les mesures prévues au deuxième alinéa de l’article 521 et à l’article 522. Le premier président peut arrêter l’exécution provisoire de droit en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ou de l’article 12 et lorsque l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives.»

L’employeur a donc la possibilité de demander l’arrêt de cette exécution provisoire de droit, du fait de créances salariales, seulement et ces conditions sont cumulatives, d’une part, si le principe du contradictoire n’est pas respecté ou et le juge de référé a dénaturé les faits, et d’autre part, que cette exécution risque d’entrainer des conséquences manifestement excessives.

Pour interrompre l’exécution provisoire de droit d’une décision, le premier président ne peut se contenter de caractériser une violation du principe du contradictoire ou des règles de droit normalement applicables au litige. Non seulement il est nécessaire de démontrer que l’exécution provisoire est de nature à violer les articles 16 et 12 du code de procédure civile mais il faut, de surcroît, que le juge vérifie que la mesure emporte des conséquences manifestement excessives pour le débiteur.

À cet égard, le fait que l’article 524 du code de procédure civile utilise la conjonction de coordination « et » témoigne du caractère cumulatif et non alternatif des conditions visées par le texte (V. en ce sens, Rép. proc. civ., v° Exécution provisoire, par P. Hoonakker, n° 169). Aussi faut-il voir dans cette double exigence une volonté du pouvoir réglementaire de limiter au maximum la faculté offerte au juge d’interrompre l’exécution provisoire de droit, ce qui était en principe impossible avant le décret de 2004 (V., not., Civ. 2e, 14 mars 1979, Bull. civ. II, n° 80 ; RTD civ. 1979. 836, obs. R. Perrot).

Ces deux conditions étant cumulatives, cela reste très difficile d’avoir pour l’employeur gain de cause devant le Premier Président de la Cour d’Appel, celui-ci arrêtant l’exécution provisoire. Celle-ci aurait pour conséquence immédiate, la cessation de paiement du salaire dans l’attente de la décision des juges du fond, la seule possibilité restante pour le salarié, étant d’accepter une transaction, car étranglé financièrement.

Il convient également de rappeler que le recours auprès du Premier Président vise seulement à apprécier l’existence d’un risque de conséquences manifestement excessives et non de juger du bien-fondé de la décision rendue en première instance.

C’est ce qu’a rappelé une récente décision de la Cour de Cassation qui énonce que : «le premier président n’est tenu de ne prendre en considération que les seules conséquences manifestement excessives», alors que le requérant invoquait «des erreurs graves ou flagrantes affectant la décision dont il est interjeté appel». (Cass. 2e Civ. 16 oct. 2014 ; Pourvoi n° 13-25.249).

Le risque de conséquences manifestement excessives est caractérisé lorsque la poursuite de l’exécution provisoire apparaît susceptible de créer une situation irréversible pour le débiteur, dans le cas où l’exécution serait annulée du fait de la remise en cause de la décision en appel.

Néanmoins, la plupart des Cours d’Appel rejettent la demande d’arrêt d’exécution provisoire de droit présentée par l’employeur, s’agissant de créances salariales.

Ainsi, la Cour d’Appel de Rennes dans une ordonnance du 19 août 2014 (RG 14/06345) a statué sur le rejet de cette demande d’arrêt d’exécution provisoire au motif que : «Considérant qu’en l’espèce l’employeur n’allègue aucune violation manifeste du principe contradictoire ou de l’article 12 ; que, au demeurant, l’exécution provisoire a été ordonnée pour l’ensemble des mesures décidées ;

Considérant que l’exécution provisoire ordonnée ne peut être arrêtée, en cas d’appel par le premier président statuant en référé, que si elle risque d’entraîner pour le débiteur des conséquences manifestement excessives compte tenu de ses facultés de paiement ou des facultés de remboursement du créancier ; que tout autre considération est inopérante et qu’il n’entre pas dans les pouvoirs du premier président d’apprécier la régularité ou le bien-fondé de la décision entreprise ;

Considérant que l’employeur n’établit aucune difficultés financières ; qu’elle ne vise pas davantage les facultés de remboursement du créancier ; que si elle soutient que, s’agissant d’une obligation de faire, une remise en état des parties en leur état initial est impossible, cette affirmation non étayée reviendrait à écarter par principe toute mesure d’exécution provisoire de voir cette demande d’arrêt d’exécution provisoire arrêtée.

Par ces motifs : Rejetons la demande d’arrêt de l’exécution provisoire faite par l’employeur ; Rejetons toute demande plus ample ou contraire ; Condamnons l’employeur aux dépens.»

  • L’employeur interjette appel devant la Cour d’Appel

L’autre possibilité pour l’employeur est d’interjeter appel de l’ordonnance de référé en application des articles 561 et suivants du code de procédure civile.

Il a également la possibilité d’utiliser l’article 948 du code de procédure civile, tout comme dans le premier cas, afin de voir la procédure devant la Cour d’Appel accélérée.

La Cour d’Appel va rejuger en prenant en compte des nouveaux faits, moyens, le juge prenant en compte ces nouveaux éléments lorsqu’il va statuer à la fin de l’audience, une fois qu’il a clôturé les débats. Il s’agit en fait d’un jugement de la deuxième et dernière chance

  • Les dangers de l’exécution provisoire pour le salarié

Le salarié a intérêt à se faire conseiller par un avocat ou par un défenseur syndical mandaté par une organisation syndicale avant de se lancer dans une telle procédure.

En effet, même si l’exécution provisoire a peu de chance d’être arrêtée, s’agissant de créances salariales, celle-ci n’est que provisoire, dans l’attente des juges du fond.

Et si par malheur, le salarié se voit débouter de sa demande de requalification par les juges du fond, il devra rembourser l’intégralité des sommes versées par l’employeur pendant cette exécution provisoire.

La Cour de Cassation dans un arrêt du 24 février 2006, n° 05-12.679 a précisé que « L’exécution d’une décision de justice provisoire n’a lieu qu’aux risques de celui qui la poursuit, à charge pour lui, si le titre est ultérieurement modifié, d’en réparer les conséquences dommageables ».

Ainsi la demande doit être prise après une décision mûrie, puisqu’une fois ordonnée par le juge, elle fera courir le risque de devoir réparer ultérieurement ses conséquences dommageables.

La réparation pourra être conséquente puisqu’il s’agira de restituer le débiteur dans ses droits, et de l’indemniser pour tous les dommages complémentaires, à savoir ceux qui ne seraient pas survenus si la décision n’avait pas été exécutée (cf l’article de Maître Sabine HADDAD : « De quelques rappels sur «l’exécution provisoire» des décisions de Justice »).

E – LE JUGE DES RÉFÉRÉS NE PEUT REINTEGRER D’OFFICE UN CONTRAT PRÉCAIRE CONCLU DE MANIÈRE IRRÉGULIÈRE EN UN CDI SANS QU’IL SOIT DÉMONTRE UNE VIOLATION DES LIBERTÉS FONDAMENTALES DU SALARIE

  • La saisine de la formation de référé postérieure à la fin du contrat

Pour information, la rupture des relations contractuelles ayant été consommée, le juge des référés ne pourra ordonner la réintégration que s’il y a eu nullité de cette rupture (violation des libertés fondamentales, harcèlement ou discrimination, par exemple le licenciement d’un salarié protégé ou d’une femme enceinte, licenciée pour discrimination du fait de son état de santé).

En outre, il faut souligner que le juge des référés ne peut requalifier d’office un contrat irrégulier en un contrat à durée indéterminée, cette requalification étant de la compétence exclusive des juges du fond (Cass. Soc. 2 juillet 2008,n° 06-45.479 à 06-45.487 et Cass. Soc. 30 octobre 2013, n° 12-21.205).

En effet, dans le premier cas, il s’agissait d’une demande de poursuite des relations contractuelles faite par l’action en substitution d’un syndicat à l’encontre de l’entreprise utilisatrice, en arguant que la mise en place d’un dispositif de cessation anticipée d’activité au bénéfice des salariés victimes de l’amiante pour précariser les emplois de l’entreprise par le recours à des salariés temporaires en remplacement des salariés précités, l’entreprise utilisatrice ayant invoqué un surcroit exceptionnel d’activité et ayant renouvelé les missions des intérimaires au-delà de la durée légale de 18 mois, les demandes principales étant la requalification, ainsi que son corollaire, l’indemnité de requalification, la Cour d’Appel a infirmé l’ordonnance de première instance, infirmation confirmée par la Haute Cour.

Dans le deuxième cas, il s’agissait d’un salarié ayant saisi la formation de référé trois jours après avoir appris que son contrat précaire s’était terminé. En l’absence de violations de libertés fondamentales, la Cour de Cassation ne pouvait que confirmer l’arrêt de la Cour d’Appel de Montpellier du 25 avril 2012, ayant refusé la poursuite de la relation contractuelle, celle-ci ayant été rompue, seule une réintégration pouvait être demandée par le salarié devant les juges des référés, dans le cadre d’une éventuelle nullité de la rupture des relations contractuelles. Le salarié demanda la requalification, la Cour de Cassation ne put que rejeter son pourvoi, aucune violation des libertés fondamentales n’ayant été invoqués par ce dernier.

A noter que dans les deux cas présents, la saisine devant les juges des référés avait été effectué postérieurement à la rupture des relations contractuelles.

Curieusement, il existe deux autres arrêts qui vont dans le sens contraire, admettant la requalification par les juges des référés, le contrat précaire ayant été également rompu avant la saisine devant la formation de référé.

Pour le premier arrêt, il s’agit de celui du 29 septembre 2004, n° 02-40927, qui confirme une requalification effectuée par la Cour d’Appel de Paris (18ème ch. Civ.) du 6 décembre 2001, d’un contrat à durée déterminée conclu le 25 janvier 2001 et rompu de manière irrégulière par l’employeur le 27 mars 2001. Ce contrat ne contenait aucun motif de recours, il est fort probable que les juges des référés ont considéré qu’il s’agissait d’un contrat de droit commun et l’ont requalifié en CDI. A moins d’avoir l’arrêt de la Cour d’Appel sous les yeux, il est difficile d’imaginer les raisons pour lesquelles cette requalification a été confirmée par la Haute Cour.

Quant au deuxième arrêt, il s’agit de celui du 10 mai 2012, n° 10-14039 cassant partiellement un arrêt de la Cour d’Appel de Versailles du 12 janvier 2010 (RG 08/00231). Dans cette affaire, il s’agissait d’un salarié embauché pour 29 contrats d’intérim de novembre 2004 jusqu’au début du mois de février 2007, puis immédiatement par un CDD allant jusqu’en novembre 2007 puis renouvelé jusqu’au début du mois d’août 2008. Le salarié a un accident de travail le 25 février 2008, arrêt de travail renouvelé jusqu’au 4 mars 2009.

Le salarié a saisi au fond, la juridiction prud’homale le 22 avril 2008 et par courrier recommandé du 16 juillet 2008, la société a notifié au salarié la rupture de son contrat de travail pour fin de contrat à durée déterminée, sans aucun doute, faisant suite à cet accident de travail, le salarié étant toujours en arrêt de travail, mais les conséquences de la saisine devant le bureau de jugement peut également être considéré comme une des raisons de cette rupture de contrat de travail.

L’affaire a été plaidée devant le bureau de jugement le 24 octobre 2008 et renvoyée devant le juge départiteur à une audience fixée au 20 octobre 2009 reportée au 9 mars 2010. Faisant suite au départage de voix constatée lors de l’audience du 24 octobre 2008, il a décidé de saisir le 22 décembre 2008, la formation de référé de la juridiction prud’homale aux fins d’obtenir la requalification de ses contrats de travail en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun et les condamnations pécuniaires conséquentes en raison de différentes irrégularités, notamment quant aux motifs du recours aux contrats, au respect du délai de carence entre eux et à l’absence de qualité du signataire

La notification de la rupture du contrat de travail à durée déterminée en date du 16 juillet 2008 est la conséquence directe d’une inaptitude faisant suite à un accident de travail, la conséquence de cette inaptitude, sans reclassement préalable, devant être considérer comme nulle, la Cour d’Appel en a donc conclu que cette rupture sans réel motif devait être considérée comme des troubles manifestement illicites, et a requalifié les contrats irréguliers en un contrat à durée indéterminée.

La Cour de Cassation casse partiellement l’arrêt de la Cour d’Appel concernant la demande de requalification en ne laissant subsister que les rappels de salaires.

Ainsi, dans ces quatre arrêts, les salariés ont saisi la formation de référé une fois la rupture des relations contractuelles consommées, et sauf à démontrer une quelconque violation des libertés fondamentales, les juges des référés ne pouvaient ordonner une réintégration de ces salariés dans l’entreprise.

  • La saisine de la formation de référé antérieure à la fin du contrat

On le voit aisément ici, le problème auquel chaque salarié précaire est confronté quand il veut faire requalifier les contrats qu’il estime irréguliers en un contrat à durée indéterminée, mais surtout obtenir la poursuite de celui-ci forçant l’employeur à le garder.

Néanmoins, plusieurs salariés précaires ont tenté, avec succès de saisir la formation de référé prud’homale dans l’attente de la décision devant le bureau de jugement. En effet, plusieurs ordonnances de référé de première instance ont ordonné la poursuite des relations contractuelles avec l’employeur ou l’entreprise utilisatrice dans l’attente de la décision du bureau de jugement.

Ci-dessous quelques exemples non exhaustifs, car il s’agit exclusivement d’ordonnance de juridiction de premier degré, il y en a surement d’autres :

CPH de Limoges –23 avril 2002 – RG 02/00129
La saisine préalable du Conseil de prud’hommes d’une demande de requalification de son CDD en CDI n’empêche pas le salarié de demander ensuite en référé la suspension de la rupture de son contrat de travail jusqu’au délibéré des juges du fond.

CPH de Tours –15 mai 2002 – RG 02/00102 (contre La Poste)
La saisine concomitante du bureau de jugement et de la formation des référés d’une demande en requalification de CDD n’est pas une cause d’incompétence du juge des référés. Celui-ci peut, en effet, faire cesser le trouble manifestement illicite causé par une succession illicite de CDD (cf Droit Ouvrier, Juin 2003, page 233).

CPH de Creil –1er octobre 2002 – RG 02/00067
Alors que le législateur impose aux Conseils de prud’hommes saisis de demandes de requalification de missions d’intérim en CDI de porter l’affaire directement devant le bureau de jugement, le Conseil de prud’hommes de Creil s’est déclaré compétent en référé pour requalifier lesdits contrats (cf Droit Ouvrier, février 2003, page 69).

CPH de Moulins – 29 juillet 2005 (cf RPDS n° 727 – novembre 2005)
Sur les motifs décisoires : Attendu que l’audience devant statuer sur la demande de requalification se tiendra le 9 septembre 2005, qu’à cette date, si les juges font droit à la demande de la salariée, et que la relation contractuelle est rompue, la seule décision qui leur sera permise sera de statuer sur le versement d’une indemnité et sur la résiliation d’un contrat à durée indéterminée, avec pour simple conséquence une simple proposition de réintégration de la salariée dans l’entreprise, que cette réintégration revendiquée par la salariée au titre du maintien de son emploi peut être refusée par l’employeur, qu’il a donc en l’occurrence, un dommage imminent représentant la perte possible de son emploi, que prescrire une mesure permettant de prévenir le risque de perte d’emploi répond indiscutablement aux objectifs de la loi qui impose au juge de statuer dans le mois suivant la saisine lors d’une demande de requalification de contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, que les dispositions de l’article R.516-31 du Code du travail permettant sans équivoque au juge de référé d’intervenir, même en cas de contestation sérieuse, pour prescrire une mesure conservatoire qui s’impose pour prévenir un dommage imminent, sans qu’il ait nécessité de remise en état et de trouble illicite, que le dommage imminent est clairement établi, qu’en conséquence, il y a lieu d’ordonner la poursuite des relations contractuelles entre la salariée et l’employeur, jusqu’à ce qu’il soit statué sur la demande de requalification du contrat au principal.

CPH de Saint-Nazaire, 22 août 2006 – RG R06/00167 & RG R06/00168
Attendu que les salariées demandent au Conseil des Prud’hommes la requalification de leurs contrats de travail à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée, que l’article L.123-3-13 du Code du travail précise que le bureau de jugement doit se réunir dans le mois qui suit le dépôt de la requête, que l’article R.516-31 du code du travail stipule que la formation de référé peut toujours prescrire les mesures conservatoires pour prévenir un dommage imminent, que les dispositions de ce même article permettent sans équivoque à la formation de référé d’intervenir même en cas de contestation sérieuse, attendu que les contrats de travail des salariées cessent respectivement les 31 et 28 août 2006 alors que le bureau de jugement se réunit le 8 septembre 2006, attendu que le dommage imminent est clairement établi, en conséquence, il y a lieu d’ordonner la poursuite des relations contractuelles jusqu’à ce qu’il soit statué sur les demandes des salariées.

Référé CPH d’Annemasse, 9 août 2012, c/ EARL La framboiseraie
Voir DO janvier 2013, p. 44

Référé CPH de Montpellier, 20 décembre 2012
(cf Arrêt Cass. Soc. 16 mars 2016, n° 14-23.589 dont il est fait mention)

CPH Meaux – 27 décembre 2013 – RG 13/00379
Le Conseil de Prud’hommes de Meaux, en sa Formation de Référé, statuant publiquement par décision contradictoire en premier ressort :
« CONSTATE le trouble manifestement illicite, DIT qu’il y a urgence,
RENVOIE les parties devant le bureau de jugement du lundi 6 janvier 2014 à 13h30 pour statuer sur la demande de requalification du contrat de mission de Monsieur L. ;
ORDONNE la poursuite du contrat de travail jusqu’à la décision du bureau de jugement ;
RESERVE les dépens
Ainsi ordonné et prononcé à l’audience publique de ce jour

CPH de Saint-Nazaire – Formation départage – 27 décembre 2013 – RG 13/00149
«Au regard de l’article R. 1455-5 du code du travail, le caractère sérieux des contestations soulevées par la société X n’apparait pas des plus établi. Le dossier fait naitre, en effet, des doutes sérieux sur la réalité de l’accroissement temporaire d’activité évoqué par la société X.
En outre, l’absence de transmission du contrat de mission à Monsieur P. dans les 48 heures, au moins pour la période d’octobre 2012, laisse présumer une forte probabilité d’application des dispositions de l’article L. 1251-39 du code du travail quand l’affaire sera jugée au fond.

Mais, en toute hypothèse, il convient de rappeler les dispositions de l’article R. 1455-6 du code du travail :

« La formation de référé peut toujours, même en cas de contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite. »

Certes, il est constant que l’éventuelle requalification d’un contrat à durée déterminée comme d’un contrat d’intérim, ou l’imputation d’une rupture a une partie ni plus que la qualification de cette rupture, ne rentrent pas dans le cadre des « mesures conservatoires » qu’il appartiendrait au juge des référé de prendre, hors le cas où cette rupture encourrait la nullité, ou le cas où il y aurait violation d’une liberté fondamentale. Certes encore, la Cour de cassation, dans une décision très récente du 30 octobre 2013, a fait application de ce principe en disant explicitement que le juge des référés ne pouvait statuer sur une demande réintégration.

Pour autant, le contrat de mission en cours n’ayant son terme que le 31 décembre prochain, la question présentement posée est celle de la poursuite du contrat et non celle de la réintégration du salarié.

Pour autant encore et surtout, l’audience de fond à laquelle sera débattue la question de la requalification de la relation contractuelle entre Monsieur P. et la société X, ne se tient que le 23 janvier 2014, sans qu’il soit possible de savoir dans quel Mai sera rendue la décision, a fortiori si le Conseil se met en partage de voix.

Est donc établi le risque quasi assure pour Monsieur P. de se voir priver de travail, et de salaire, pour une durée non négligeable, puisqu’il n’a aucune certitude, même en cas de requalification prononcée, de retrouver du travail.

Cette situation peut être qualifiée de dommage imminent, au sens de l’article R. 1455-6 du code du travail.

Dès lors, même si la société X est fondé à faire observer que le non renouvellement de la relation contractuelle ne serait probablement pas assimilé à un licenciement nul et qu’il n’y a pas eu violation d’une liberté fondamentale de Monsieur P., même si, donc, il n’y a pas de trouble manifestement illicite, il reste qu’il y a lieu de prévenir le dommage imminent que constituerait pour Monsieur P. le fait d’être privé de travail et de salaire à compter du 31 décembre 2013.

En conséquence, il sera jugé que la formation de référé est, certes incompétente pour statuer sur la demande de requalification de la relation contractuelle, et sur la demande de provision d’indemnité de requalification qui en est le corollaire, mais compétente pour statuer sur la demande de Monsieur P. tendant à voir ordonner la poursuite de la relation contractuelle avec la société X.»

Jusqu’à présent, dans la plupart des cas, lorsque les employeurs avaient interjeté appel de l’ordonnance de référé, celles-ci ont été infirmées par la Cour d’Appel, avant que les juges du fond devant le bureau du jugement aient pu statuer s’il y avait ou non matière à requalification des contrats.

Dans d’autres cas, une transaction a été trouvée entre l’employeur et le salarié, le salarié craignant des moyens de rétorsion de la part de son employeur, et ce dernier n’étant pas très enclin à garder un salarié l’ayant attaqué en justice.

EN RÉSUME, L’ANTICIPATION, LA PRÉPARATION DU DOSSIER ET L’ASSISTANCE LORS DE L’AUDIENCE EN RÉFÉRÉ EST PRIMORDIAL POUR NE PAS ÊTRE DÉSTABILISE, AFIN DE METTRE LE MAXIMUM DE CHANCES DANS LA RÉUSSITE D’UNE TELLE AFFAIRE.

Pour conclure cette première partie concernant l’articulation entre la formation de référé prudhommale et les juges du fond (directement devant le bureau de jugement) dans le cadre d’une demande de requalification de contrats précaires irréguliers en un contrat à durée indéterminée, les éléments importants à retenir sont les suivants :

  • Vérifiez le cachet de la poste apposé sur chaque enveloppe transmis par l’entreprise de travail temporaire ou l’employeur avant de la décacheter.
  • Pour un intérimaire, s’il s’agit d’un contrat de mission, le date indiquée sur l’enveloppe ne doit pas dépasser deux jours après que la mission ait commencé (article L.1251-17 du code du travail). S’il s’agit d’un avenant de renouvellement à une mission, la date indiquée sur l’enveloppe ne doit pas dépasser celle de la fin du contrat faisant l’objet d’un avenant de renouvellement (article L.1251-35 du code du travail).
    Si les dates sont dépassées, n’ouvrez sous aucun prétexte l’enveloppe et gardez la précieusement. Téléphonez à l’entreprise de travail temporaire en prétextant que vous n’avez pas reçu votre contrat et qu’elle vous l’envoie par mail ou par courrier. L’ouverture de ces enveloppes serviront de preuve lors de l’audience en référé démontrant une probable requalification de vos contrats précaires devant le bureau de jugement en application de l’article L.1251-39 du code du travail.
  • Pour les CDD, les délais sont identiques (délai de transmission du contrat : article L.1242-13 du code du travail et concernant le renouvellement : article L.1243-11 du code du travail), la requalification de CDD en CDI est d’office en application de l’article L.1245-1 du Code du travail.
    Signez le en rajoutant la mention « contrat reçu le {date de réception} en toutes lettres et faites une photocopie avant de rendre l’original à votre employeur.
  • Attention, le refus délibéré de signer ou de rendre un contrat de travail dans le seul but de vouloir le faire requalifier sera considéré comme de mauvaise foi de votre part démontrant une intention frauduleuse (Cass. Soc., 7 mars 2012, pourvoi n° 10-12.091).
  • Vous trouverez dans un prochain article, les règles à respecter aussi bien sur le fond que sur la forme des contrats, vous permettant de vérifier si effectivement, il y a matière à requalification.
  • Prenez rapidement contact avec un avocat et demandez lui si la première consultation juridique est gratuite (vérifiez que vous avez une protection juridique associée par exemple à votre carte bancaire, votre assurance immobilière ou un contrat de prêt, cette protection juridique avancera les frais d’avocat) ou prenez contact avec une union locale d’un syndicat le plus proche de votre domicile. Vous montrez l’enveloppe mais vous la gardez précieusement.
  • Tentez de récupérer des mails et faites une photocopie de touts documents vous permettant d’étayer votre défense (par exemple un organigramme où vous êtes mentionné en tant que salarié faisant partie intégrante de l’organisation de la société) sans pour autant les voler ou les subtiliser, seuls les documents dont vous avez pu avoir connaissance du fait de votre fonction seront recevables en justice.
  • Contactez les greffes du Conseil de Prud’hommes le plus proche de votre lieu de travail et demander de réserver une date d’audience devant la formation de référé ainsi qu’une plage horaire. Vous leur précisez également que la saisine se fera par voie d’huissier.
  • Il faut attaquer obligatoirement la société figurant sur le contrat de mission ou votre employeur. S’il s’agit d’un groupe, vérifiez sur ce site à l’aide du numéro de SIRET indiqué sur les contrats de missions ou  bulletins de paye, quel est l’établissement principal (ne confondez pas l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice).
  • Il faut obligatoirement assigner par voie d’huissier l’entreprise utilisatrice, si vous êtes intérimaire ou votre employeur si vous êtes en CDD, afin qu’il soit dans l’obligation d’être présent lors de l’audience en application des dispositions de l’article R.1455-9 du code du Travail. Vous donnerez à l’huissier de justice la date et l’heure d’audience (comptez un délai d’une quinzaine de jours entre la date d’assignation et la date d’audience devant la formation de référé). Si vous n’assignez pas la société, le délai est rallongé, car la date d’audience devant la formation de référé ne sera pas avant trois semaine, l’employeur ayant 15 jours pour récupérer un recommandé à la Poste. De plus, s’il est absent lors de l’audience, la formation de référé ne pourra qu’ordonner un renvoi en vous indiquant la seule voie existante dans ce cas : l’assignation par voie d’huissier. Donc autant le faire dès le départ.
  • Attendez les trois derniers jours avant l’audience en référé pour saisir le bureau de jugement demandant la requalification de votre contrat précaire en CDI ainsi que sa poursuite. Ainsi, l’avocat de votre employeur va se focaliser sur l’incompétence matérielle de la formation de référé n’étant pas au courant de votre saisine devant le bureau de jugement. Remplissez le formulaire de saisine devant le bureau de jugement en double exemplaire et demander au service des greffes des prud’hommes d’apposer un cachet daté, ce qui vous permettra lors de l’audience devant la formation de référé de démontrer que vous avez également saisie au fond devant le bureau de jugement. Faites plusieurs photocopies de ce deuxième exemplaire comportant le cachet des greffes, et vous en envoyez un en recommandé le jour même à la société que vous attaquez, un autre exemplaire sera transmis à l’avocat avant l’audience de référé.
  • Si vous êtes intérimaire, il vaut mieux attaquer l’entreprise utilisatrice ainsi que l’entreprise de travail temporaire, même devant le bureau de jugement afin d’éviter une éventuelle erreur de procédure. Vous aurez le temps de modifier vos demandes une fois les convocations envoyées par le service des greffes du Conseil de Prud’hommes.
  • D’ailleurs, il vaut mieux avoir l’entreprise de travail temporaire qui rejette la responsabilité des contrats de mise à disposition sur l’entreprise utilisatrice, car elle est seule responsable des informations transmises à l’entreprise de travail temporaire. Ce qui permettra de conforter vos arguments vis-à-vis à l’encontre de l’entreprise utilisatrice.
  • Ne vous attendez pas à recevoir un courrier de la part de votre employeur ou de l’entreprise utilisatrice, s’agissant d’une procédure avec oralité des débats, il y a une forte probabilité que l’avocat de la société utilisatrice vous envoie par courrier la veille de l’audience, les écritures démontrant ses arguments ainsi que les pièces, ou ne vous les transmette seulement un quart d’heure avant l’audience. D’où l’importance d’être assisté soit par un avocat ou un défenseur syndical mandaté par une organisation syndicale,  ceux-ci ayant l’habitude de ce genre de comportements de la part des employeurs.
  • En référé, il faut axer son argumentation sur l’évidence, l’urgence (la fin de mission approchant) et les troubles manifestement illicites (transmission tardive des contrats), ceux-ci écartant par là-même toute contestation sérieuse ;
  • Il faut que la formation de référé statue avant la fin du contrat, sinon la procédure devant cette formation n’aura servi à rien, puisque les juges du fond ne pourront que constater la rupture des relations contractuelles ;
  • Il faut également demander la fixation d’une astreinte et que le Conseil de Prud’hommes se réserve la liquidation de celle-ci afin d’éviter une procédure devant le Juge de l’Exécution du Tribunal de Grande Instance pour défaut d’exécution de l’exécution provisoire et résistance abusive (un avocat étant obligatoire) ;
  • En cas de gain de cause par le salarié devant la formation de référé, l’employeur dispose néanmoins de la possibilité d’effectuer deux recours différents (appel ou demande d’arrêt de l’exécution provisoire)
  • En cas de recours, un salarié ne peut se défendre seul, l’assistance d’un avocat étant obligatoire dans le cas d’une demande d’arrêt d’exécution provisoire, dans le cas d’un appel, il peut faire appel soit à un défenseur syndical, soit à un avocat ;
  • Il faut que le salarié tienne obligatoirement informé Pôle-Emploi de sa situation, afin d’éviter que son employeur se retourne contre lui dans le cas d’une double perception (prolongement de salaire et allocations Pôle-Emploi) et ce d’autant plus, si le salarié bénéficie de l’annexe IV de l’UNEDIC, lui permettant d’avoir une allocation différentielle. Néanmoins, en cas de requalification, Pôle-Emploi risque de lui réclamer les allocations perçues entre la date de fin du contrat et la date de jugement, une fois son contrat requalifié en un contrat à durée indéterminée et celui-ci poursuivi.
  • Si vous gagnez en première instance devant le bureau de jugement du Conseil de Prud’hommes la requalification de vos contrats précaires en CDI et que l’entreprise condamnée interjette appel, il faut le plus rapidement possible transmettre des conclusions provisoires afin d’empêcher un éventuel désistement de la part de votre nouvel employeur.  Car si ce dernier se désiste de son appel, la procédure est définitivement éteinte. Et vous ne pourrez plus formuler d’autres demandes (par exemple, la réévaluation de votre coefficient et donc de votre rémunération), du fait de l’unicité d’instance en application de l’article R.1452-6 du code du travail.

L’article suivant commentera le cas d’un intérimaire, dont l’ordonnance de référé a été notifiée à l’employeur avant la fin de son contrat, le bureau de jugement a également requalifié ses missions d’intérim en un contrat à durée indéterminée et celui-ci poursuivi.

L’entreprise utilisatrice a interjeté appel de cette ordonnance de référé, dès sa réception. la Cour d’Appel a néanmoins infirmé celle-ci alors que les juges du fond avaient déjà tranché au fond. L’intérimaire s’est pourvu en Cassation, l’audience publique de la Chambre Sociale, réunie en formation plénière a lieu mercredi 17 février prochain. Il s’agit du pourvoi n°14-25.907 FP dont la décision devrait intervenir d’ici la fin du mois de mars.

Sources : Site «Chroniques ouvrières» (Alain HINOT) ; Revue RPDS ; site Legavox (Maîtres Me Sabine HADDAD, Me Joan DRAY)

Doit être considéré comme une violation des libertés fondamentales, les moyens de rétorsion par l’employeur sur un salarié du fait de son action en justice à son encontre

La Chambre Sociale de la Cour de Cassation dans trois arrêts novateurs en 2013 a sensiblement modifié sa position à l’égard des moyens de rétorsion utilisés par des employeurs peu scrupuleux ayant décidé de mettre fin d’une manière brutale la relation contractuelle existante avec des salariés précaires du fait qu’ils avaient engagés à l’encontre de l’employeur une action en justice, à savoir une demande de requalification de leurs contrats précaires en contrat à durée indéterminée devant le bureau de jugement du Conseil de Prud’hommes.


Dans cette première affaire, il s’agissait de salariés en CDD ayant attaqué France Télécom engagés depuis plusieurs années dans le cadre d’une succession de contrats à durée déterminée, ont saisi, le 18 juin 2009, la juridiction prud’homale pour voir prononcer la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée ; que le 26 juin 2009, sur leur lieu de travail, un huissier a signifié à ces salariés la rupture anticipée de leur contrat pour le motif suivant : « surestimation de l’augmentation des flux d’appels clients due à une baisse plus importante que prévue du taux de réitération clients » ; qu’estimant que cette rupture intervenait en réaction à leur action en justice, les salariés ont saisi en référé la juridiction prud’homale pour faire cesser le trouble manifestement illicite et voir ordonner leur réintégration ; que le syndicat CGT FAPT Vaucluse est intervenu à l’instance. »

Pour la première fois, la Chambre sociale de la Cour de cassation s’est prononcée sur la protection à accorder au droit d’agir des salariés, en application de l’article 6.1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l’accès de la salle d’audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l’intérêt de la moralité, de l’ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l’exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice. »


Dans le premier arrêt en date du 6 février 2013 (Cass. Soc. 6 février 2013, n° 11-11.740 et suivants), la Cour de Cassation va casser une ordonnance de référé de la Cour d’Appel de Nîmes du 7 octobre 2010 refusant la réintégration de salariés en indiquant en bas d’arrêt, le résumé suivant : « Il résulte de l’article R. 1455-6 du code du travail que le juge des référés peut, même en l’absence de disposition l’y autorisant, ordonner la poursuite des relations contractuelles en cas de violation d’une liberté fondamentale par l’employeur ; lorsque la rupture illicite d’un contrat à durée déterminée avant l’échéance du terme comme intervenue en dehors des cas prévus par l’article L. 1243-1 du code du travail, fait suite à l’action en justice engagée par le salarié contre son employeur, il appartient à ce dernier d’établir que sa décision est justifiée par des éléments étrangers à toute volonté de sanctionner l’exercice, par le salarié, de son droit d’agir en justice.

Doit en conséquence être cassé l’arrêt qui pour rejeter la demande de réintégration des salariés, retient qu’ils ne rapportaient pas la preuve que la rupture de leur contrat à durée déterminée constituait un trouble manifestement illicite en ce qu’elle serait en réalité une mesure de rétorsion de l’employeur découlant de l’action en requalification en contrat à durée indéterminée qu’ils avaient engagée, cette preuve ne pouvant résulter des seules modalités de rupture mises en œuvre par l’employeur ou d’une décision de rupture anticipée du contrat à durée déterminée alors qu’il résultait de ses constatations que la rupture anticipée des contrats à durée déterminée qui ne reposait sur aucun des motifs prévus par l’article L. 1243-1 du code du travail, faisait suite à l’action en justice de chacun des salariés pour obtenir la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée, ce dont il résultait qu’il appartenait à l’employeur d’établir que sa décision était justifiée par des éléments étrangers à toute volonté de sanctionner l’exercice, par les salariés, de leur droit d’agir en justice ».

La première analyse de cet arrêt du 6 février 2013 a été publiée le 27 février 2013, par Bertrand INES sur le site Dalloz Actualités : « CDD : réintégration du salarié suite à la violation d’une liberté fondamentale » : « Selon le premier attendu, il semble que ce soit à l’employeur de se justifier lorsque la rupture est illicite et qu’elle fait suite à une action engagée par le salarié. Ainsi, selon la Cour de cassation, la proximité temporelle de deux faits – la rupture illicite du contrat par l’employeur et l’engagement d’une action par l’employé – fait naître une obligation de justification de son comportement par l’employeur.« 

Quelques jours plus tard, le 6 mars 2013, Maître Xavier ORGERIT, actuellement au Barreau de La Roche-sur-Yon, faisait paraître le 6 mars 2013 sur le site de la Revue des Droits de l’Homme par Me Xavier ORGERIT un autre article  : « Droit d’agir en justice (Art. 6 CEDH et Art. L.1121-1 du Code du travail) : La protection du droit des salariés d’agir en justice contre leur employeur ».

Il a par ailleurs été l’élève de Frédéric GUIOMARD,  Maître de conférence en droit privé à l’Université Paris 10, qui a rédigé une thèse ayant obtenu le « Prix de thèse 2001 de l’Association française de Droit du travail et de la sécurité sociale » concernant « la justification des mesures de gestion du personnel – Essai sur le contrôle du pouvoir de l’employeur ».  L’employeur dispose de deux pouvoirs : le pouvoir de direction et le pouvoir disciplinaire. Il appartient à l’employeur de démontrer le respect des dispositions de l’article  L.1121-1 du Code du Travail : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché », les libertés fondamentales devant être privilégiées par rapport aux pouvoirs de direction et disciplinaire de l’employeur. La Cour de Cassation va ainsi décider que le curseur de la balance doit pencher en faveur de la protection du salarié si l’employeur est dans l’impossibilité d’apporter une justification légitime et proportionnée sur l’utilisation de ses pouvoirs de direction et disciplinaire : le fameux lien de subordination.


Un deuxième arrêt en date du 9 octobre 2013 (Cass. Soc. 9 octobre 2013, n° 12-17.882) va préciser que : « Le principe d’égalité des armes s’oppose à ce que l’employeur utilise son pouvoir disciplinaire pour imposer au salarié les conditions de règlement du procès qui les oppose. Encourt la cassation l’arrêt qui déboute le salarié de sa demande de nullité du licenciement au motif que la violation de l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales n’était pas caractérisée, alors qu’il résultait de ses constatations que l’employeur avait utilisé son pouvoir de licencier afin d’imposer au salarié sa propre solution dans le litige qui les opposait relativement à l’exécution du jugement, litige qui n’avait pas été définitivement tranché. »

Dans cet affaire, il s’agissait d’un salarié employé par la société La Française d’images en CDD ayant vu ses nombreux CDD à temps partiel en qualité d’assistant de plateau, puis de régisseur de été requalifié en CDI par le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt, un appel au fond étant pendant devant la Cour d’appel. L’employeur et le salarié n’arrivant pas à se mettre d’accord sur les modalités du temps de travail à effectuer, l’employeur l’a licencié « en raison d’atermoiements délibérés afin d’éviter que le jugement de première instance prévoyant la poursuite de la collaboration sur la base d’un contrat à durée indéterminée à temps partiel puisse être exécuté et du refus de reprendre le travail à la date fixée par l’employeur en application des conditions du contrat de travail établi par l’employeur le 21 juillet 2011 et d’une attitude de déloyauté et de mauvaise foi. »


Dans la troisième affaire, il s’agissait de pilotes d’Air-France qui ayant vu leurs contrats requalifiées devant le Conseil de Prud’hommes à Bastia. Leur employeur va néanmoins leur notifier la fin de leur CDD considérant que même si un appel est pendant, il considère que la fin du contrat précaire se termine néanmoins à la date prévue initialement.

La Cour de Cassation dans un arrêt du 18 décembre 2013 (Cass. Soc. 18 décembre 2013, n° 12-27.393 et suivants) va casser l’ordonnance de référé de la Cour d’Appel de Bastia du 28 mars 2012 au motif que : « L’exécution d’un jugement ou d’un arrêt, de quelque juridiction que ce soit, doit être considéré comme faisant partie intégrante du « procès équitable » au sens de l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Il en résulte que lorsqu’une décision, exécutoire par provision, ordonne la requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, la rupture du contrat de travail intervenue postérieurement à la notification de cette décision au motif de l’arrivée du terme stipulé dans ledit contrat à durée déterminée est nulle.
Est en conséquence cassé l’arrêt qui pour rejeter la demande du salarié tendant à l’annulation de son licenciement et à sa réintégration, retient que le défaut d’exécution volontaire d’un jugement assorti de l’exécution provisoire mais frappé d’appel ne saurait caractériser en soi une atteinte au droit d’accès à la justice et que le salarié ne justifiait pas de ce que la rupture du contrat était précisément intervenue à raison de l’instance en cours, sans vérifier si le jugement ordonnant la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée avait été notifié à l’employeur par le greffe du conseil de prud’hommes, avant le terme du contrat à durée déterminée, objet de la requalification en contrat à durée indéterminée. »

A noter que ces trois arrêts ont été publiés au bulletin et que le livre 4 du rapport annuel de la Cour de Cassation 2013 a commenté ces jurisprudences concernant les actions en justice, mais également dans le livre 3 du même rapport annuel sur l’utilisation de l’ordre public procédural international et européen par la Cour de Cassation.


Ces nouvelles jurisprudences peuvent désormais être considérées comme établies. 

En outre, il apparait désormais comme une évidence que tout salarié précaire estimant que ses contrats précaires doivent être requalifiés en CDI, les défenseurs syndicaux et avocats vont tenter plusieurs artifices juridiques afin de gagner la requalification, si besoin en passant par le juge des référés, afin d’obtenir la poursuite des relations contractuelles dans l’attente de la décision des juges du fond. (Voir l’article concernant l’articulation des juges des référés et les juges du fond dans le cadre de la requalification de contrats précaires) dans l’attente de la décision devant le Bureau de Jugement.

En effet, dans une affaire récente, un salarié a été engagé, selon contrat à durée déterminée du 1er juillet 2009, par la société Areva T & D production en qualité de technicien sur ligne de production puis d’approvisionneur gestionnaire ; qu’avant le terme de ce contrat il a été engagé le 29 décembre 2010 par la société Panda services en qualité de gestionnaire approvisionneur de production et mis à la disposition de la société Areva T & D production, dont l’activité a été reprise par la société Schneider electric protection et contrôle un contrat à durée déterminée portant sur le même poste et ayant pour terme le 31 décembre 2012 ; que le salarié a saisi au fond la juridiction prud’homale aux fins notamment d’obtenir la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée ; que par ordonnance de référé du 20 décembre 2012, le conseil de prud’hommes de Montpellier a ordonné à l’employeur de maintenir le contrat de travail jusqu’à la décision à intervenir au fond ; que le 22 mars 2013, l’employeur a remis au salarié une lettre l’informant de ce qu’il accédait à sa demande de requalification de la relation de travail et le convoquant à un entretien préalable à un éventuel licenciement ; qu’il a licencié le salarié pour insuffisance professionnelle le 19 avril 2013″.

Dans un arrêt du 16 mars 2016 également publié au bulletin (Cass. Soc. 16 mars 2016, n° 14-23.589), la Cour de Cassation vient de casser partiellement l’arrêt de la Cour d’Appel de Montpellier du 24 juin 2014 statuant au fond au motif que : « Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes principales tendant à la nullité du licenciement, à sa réintégration et au paiement de sommes à titre de salaire et de dommages-intérêts pour absence d’exécution de bonne foi du contrat de travail, l’arrêt retient, d’abord que si l’ordonnance de référé du 20 décembre 2012 avait prévu, à titre de mesure conservatoire, que la société devait sous astreinte, maintenir le contrat de travail de M. X… jusqu’à décision au fond à intervenir du bureau de jugement concernant la demande en requalification des relations contractuelles en contrat à durée indéterminée, les conditions de cette ordonnance ont été respectées durant l’instance de sorte que les dispositions de celle-ci ont épuisé leurs effets et que les droits fondamentaux de ce salarié ont été respectés, ensuite que la réintégration après le licenciement d’un salarié ne bénéficiant pas d’une protection légale ne peut être ordonnée en l’état de la législation et que les droits fondamentaux du salarié n’ont pas été compromis par la volonté unilatérale de l’employeur de mettre fin au contrat à durée indéterminée dans les conditions de forme prévues par la loi avec l’énonciation d’un motif précis par une lettre alors en effet que tout contrat à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’un ou l’autre des cocontractants sauf à répondre d’un abus par la sanction de dommages intérêts ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’il résultait de ses énonciations que l’employeur n’avait pas, en licenciant le salarié le 19 avril 2013, respecté les dispositions de l’ordonnance de référé qui prescrivaient la poursuite du contrat de travail jusqu’à intervention de la décision au fond du conseil de prud’hommes, prononcée le 23 juillet 2013, la cour d’appel, qui s’est abstenue de rechercher si l’employeur avait utilisé son pouvoir de licencier en rétorsion à l’action en justice du salarié, a violé les textes susvisés ;

Et attendu que la cassation de l’arrêt, en ce qu’il rejette la demande d’annulation du licenciement, entraîne par voie de dépendance nécessaire la cassation des chefs de dispositif condamnant l’employeur au paiement d’une somme en réparation du préjudice consécutif au licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et ordonnant le remboursement des indemnités de chômage ; »


Enfin, il est à noter que le 14 octobre 2015, une partie des députés du groupe GDR à l’Assemblée Nationale ont déposé une proposition de projet de Loi relative à la protection des salariés ayant intenté une action en justice à l’encontre de tout membre de leur entreprise, société ou groupe (n°3137).

Requalification de CDD et intérim : le juge des référés peut-il ordonner le maintien dans l’emploi dans l’attente de la décision du bureau de jugement ?

Requalification de contrats précaires : Va t-il être bientôt possible de saisir le juge des référés dans l’attente de la décision du bureau de jugement du fait du dommage imminent de la fin d’un contrat précaire irrégulier (R.1455-6 du Code du Travail) ?

La Chambre Sociale de la Cour de Cassation réunie en formation plénière  mercredi 17 février 2016 devrait rendre d’ici la fin mars, sa décision sur un pourvoi demandant la cassation d’une ordonnance d’appel-référé de la 8ème chambre prudhommale de la Cour d’Appel de Rennes du 5 septembre 2014 (RG 13/09369).

En effet, pour la première fois, la Cour de Cassation va se pencher sur un référé conservatoire en application de l’article R.1455-6 du code du travail, maintenant ainsi de manière artificielle, la relation contractuelle entre un intérimaire et une entreprise utilisatrice dans l’attente de la décision du Conseil de Prud’hommes. L’intérimaire avait pris la précaution de conserver pendant plus d’un an une enveloppe non décachetée et contenant un contrat de missions transmis hors délai légal. Il espérait ne pas avoir à utiliser cette preuve d’évidence, pensant que l’entreprise utilisatrice ferait preuve de loyauté en transformant à un moment donné ses contrats précaires en un contrat à durée indéterminée. Tel n’en a pas été le cas, et il s’est donc vu dans l’obligation de saisir la juridiction prud’homale après 19 contrats de missions d’intérim et d’avenant, tous inférieurs à un mois, durée empêchant par là-même toute possibilité de voir les contrats de missions qu’il estimait irréguliers requalifiés devant le bureau de jugement par les juges du fond avant la fin de ses contrats, mais surtout désirant voir son CDI poursuivi.

Ainsi, seulement trois semaines et demie avant la fin de son dernier contrat de mission d’intérim, il a saisi la formation de référé prudhomale et déposé parallèlement une saisine devant le bureau de jugement demandant la requalification de ses contrats en un contrat à durée indéterminée. A noter qu’il s’est défendu sans conseil lors des deux audiences en référé.

L’ordonnance de référé en départage a été notifiée le 27 décembre 2013, soit seulement 5 jours avant la fin du terme du contrat, ordonnant la poursuite des relations contractuelles en cours entre l’intérimaire et l’entreprise utilisatrice sous astreinte, dans l’attente de la décision des juges du fond.

Dès la réception de l’ordonnance de référé, soit la veille de la fin du dernier contrat, l’entreprise utilisatrice a interjeté appel de cette ordonnance et a dispensé de présence l’intérimaire dans l’attente de la décision devant le bureau de jugement. Cet intérimaire est d’ailleurs toujours dispensé de présence après avoir été expulsé de son lieu de travail le 10 janvier 2014, soit maintenant plus de 26 mois.

Le Conseil de Prud’hommes de Saint-Nazaire a requalifié ses contrats de missions d’intérim en contrat à durée indéterminée par un jugement mixte partiel du 15 mai et la poursuite de celui-ci ordonné le 7  juillet 2014 par un jugement en départage, ces deux jugements étant revêtus de l’exécution provisoire.

La société utilisatrice devenue l’employeur du salarié a demandé l’arrêt de l’exécution provisoire et a été déboutée par une ordonnance du Premier Président de la Cour d’Appel le 19 août 2014. L’appel au fond a eu lieu le mercredi 10 février devant la 8ème chambre sociale de la Cour d’Appel de Rennes, le délibéré étant prévu pour le 11 mai 2016.

Pour revenir à l’ordonnance de référé, contre toute attente, la Cour d’Appel a néanmoins prononcé l’infirmation du référé par une ordonnance référé du 5 septembre 2014, postérieurement aux jugements au fond de première instance des 15 mai et 7 juillet 2014. L’intérimaire s’est pourvu en Cassation, une ordonnance de référé ne pouvant aller à l’encontre de l’autorité de la chose jugée.

Si la Chambre Sociale de la Cour de Cassation, réunie en formation plénière, confirme la cassation, suivant ainsi l’avis de l’Avocat Général, il s’agira sans nul doute d’une jurisprudence  s’appliquant à l’ensemble des contrats précaires et qui pourrait ouvrir une nouvelle voie aux nombreux salariés précaires qui, dorénavant, auront la possibilité, à condition qu’ils en aient l’envie et le courage de voir leurs contrats précaires conclus de manière irrégulière, requalifiés en contrat à durée indéterminée et celui-ci poursuivi.

Cette jurisprudence va pouvoir ainsi mettre un coup de frein brutal au recours abusif des contrats précaires.

Un  Conseiller Rapporteur a été nommé le 2 novembre 2015 et a déposé son rapport le 23 novembre 2015.

L’affaire a été distribué à l’Avocat Général le 10 décembre 2015, ce dernier a donné son avis le 18 décembre 2015.

Afin de bien comprendre l’intérêt d’effectuer une double saisine (au fond et en référé) dans le cadre d’une demande de requalification avant la fin d’un contrat précaire irrégulier, vous trouverez un article expliquant dans le détail la procédure suivie par cet intérimaire : l’articulation du juge des référés et des juges du fond dans le cadre d’une demande de requalification de contrats précaires.


L’historique de la procédure

Les faits

Un salarié été engagé par une entreprise de travail temporaire selon une vingtaine de contrats de mission d’intérim successifs et sans interruption à compter du 10 juillet 2012, soit près de 18 mois.

Celui-ci a toujours été mis à disposition de la société utilisatrice, en qualité de technicien de proximité, pour un salaire d’environ 1700 € par mois, le motif de recours précisé aux différents contrats étant un accroissement temporaire d’activité lié « au projet de la société X, Y,  Z ou X-Z », selon les cas.

La procédure en référé en première instance

Par acte du 6 décembre 2013 pour l’entreprise utilisatrice et du 10 décembre, pour l’entreprise de travail temporaire, cet intérimaire a assigné ces deux entreprises en référé devant le Conseil de Prud’hommes de Saint-Nazaire aux fins de requalifier la relation contractuelle avec l’entreprise utilisatrice en contrat à durée indéterminée à compter du 10 juillet 2012, ordonner la poursuite du contrat de travail sous astreinte immédiate de 100 € par jour de retard, condamner l’entreprise utilisatrice à verser une indemnité provisionnelle de requalification à hauteur de la somme de 1724,80 € brut, condamner l’entreprise utilisatrice à fournir la liste des personnels intérimaires travaillant pour celle-ci et à verser la somme de 1200 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.
A titre subsidiaire, il a a sollicité que soit ordonnée la poursuite des relations contractuelles avec l’entreprise utilisatrice jusqu’à ce qu’il soit statué sur la demande de requalification au principal.

En date du 16 décembre 2013, il a saisi le le Conseil de Prud’hommes de Saint-Nazaire aux fins de voir prononcer la requalification en contrat à durée indéterminée de la relation contractuelle avec l’entreprise utilisatrice.

Lors de l’audience des référés du 17 décembre 2013, ce salarié n’a pas soutenu sa demande de production de liste du personnel intérimaire.
La formation des référés s’est déclarée en partage des voix le 20 décembre 2013 et a renvoyé l’affaire à l’audience du Juge départiteur du 24 décembre 2013.

Par ordonnance de départage en date du 27 décembre 2013, le Conseil de Prud’hommes de SAINT-NAZAIRE en sa formation des référés a dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes de requalification de la relation contractuelle et d’indemnité de requalification y afférente, ordonné la poursuite des relations contractuelles en cours entre l’intérimaire et l’entreprise utilisatrice jusqu’à ce qu’il soit statué sur la demande de requalification présentée au fond sous une astreinte de 100 € par jour de retard à compter du 1er janvier 2014, rejeté la demande de communication de pièces et condamné l’entreprise utilisatrice à régler à l’intérimaire la somme de 600 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

L’entreprise utilisatrice a interjeté appel de cette ordonnance de référé. Le salarié s’est constitué avocat une semaine plus tard. La procédure au fond a été plaidée devant le bureau de jugement le 27 février 2014 avec une mise en délibéré au 15 mai 2014.

La procédure en appel-référé

L’audience a eu lieu le 11 avril 2014 devant la 8ème chambre sociale de la Cour d’Appel de Rennes, l’audience au fond ayant déjà eu lieu, mais les juges du fond n’ayant pas encore statué.

Les prétentions et demandes de l’intérimaire : L’intérimaire, intimé, sollicitait, à titre principal, la radiation de l’affaire sur le fondement de l’article 381 du Code de Procédure Civile, pour non respect du calendrier de procédure et à titre subsidiaire, le sursis à statuer sur le fondement de l’article 378 du Code de Procédure Civile en invoquant la procédure au fond pendante devant le Conseil de Prud’hommes ; à titre infiniment subsidiaire, il sollicitait la confirmation de l’ordonnance de départage, outre la condamnation de l’entreprise utilisatrice à lui payer la somme de 2500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Les prétentions et demandes de l’entreprise utilisatrice : L’entreprise utilisatrice, appelante, demandait à la Cour d’une part, de rejeter les demandes de l’intérimaire tant à titre principal que subsidiaire et d’autre part, d’infirmer l’ordonnance de référé du 27 décembre 2013 en ce qu’elle a ordonné la poursuite des relations contractuelles en cours entre l’intérimaire et l’entreprise utilisatrice jusqu’à ce qu’il soit statué sur la demande de requalification présentée au fond sous une astreinte de 100 € par jour de retard à compter du 1er janvier 2014, et en ce qu’elle a condamné l’entreprise utilisatrice  à la somme de 600 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure civile.
Elle s’opposait à la radiation de l’affaire en exposant avoir conclu en prévision de l’audience du 11 avril 2014 en présentant une argumentation parfaitement connue de l’intimé.
Elle s’opposait également au sursis à statuer en faisant valoir que l’intérimaire démontre pas qu’il est de l’intérêt d’une bonne administration de la justice de surseoir à statuer dans l’attente du jugement au fond.
Enfin, elle a soutenue que le juge des référés avait excédé ses propres compétences en ordonnant, sous astreinte la poursuites des relations contractuelles en cours jusqu’à ce qu’il soit statué sur la demande de requalification au fond.

Les motifs décisoires de l’ordonnance attaquée :

Sur la radiation de l’affaire :
« La société a déposé le 11 avril 2014 ses conclusions qu’elle a exposées oralement à l’audience . La procédure en matière prud’homale étant orale, le seul fait que la société ait conclu le jour de l’audience ne suffit pas à caractériser de sa part un comportement contraire à la loyauté ou une atteinte au principe de la contradiction d’autant que le salarié a été en mesure de s’ en expliquer à l’audience. Il conviendra dès lors de constater qu’il n’y a lieu à radiation ».

Sur le sursis à statuer :
« Il est de jurisprudence constante que, hors les cas où cette mesure est prévue par la loi, les juges du fond apprécient l’opportunité du sursis à statuer dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice. Pour ordonner un sursis à statuer, il faut que le résultat de la procédure à venir ait une conséquence sur l’affaire en cours. Or, l’intérimaire qui se contente d’invoquer, au soutien de la demande de sursis à statuer, les effets que pourraient engendrer la décision de la Cour d’Appel à intervenir, ne démontre pas qu’il est de l’intérêt d’une bonne administration de la justice de surseoir à statuer dans l’attente du jugement au fond dont le délibéré est fixé au 15 mai 2014. En conséquence, sa demande de sursis à statuer n’est pas fondée et sera rejetée. »

Sur le fond :
« En application de l’article R.1455-5 du Code du Travail, la formation de référé peut dans tous les cas d’urgence, et dans la limite de la compétence des Conseils de Prud’hommes, ordonner toutes mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifient l’existence d’une différent. L’article R.1455-6 du Code du Travail précise : « la formation de référé peut toujours prescrire, même en présence d une contestation sérieuse, les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite. »

« La Cour de Cassation a précisé les limites des pouvoirs du juge des référés en rappelant les conditions dans lesquelles une poursuite des relations contractuelles peut être ordonnée. »

« Il a ainsi été jugé dans un arrêt en date du 6 février 2013 « qu’il résulte de l’article R 1455-6 du Code du Travail que le juge des référés peut, même en l’absence de disposition l’y autorisant, ordonner la poursuite des relations contractuelles en cas de violation d’une liberté fondamentale par l’employeur ». La rupture des relations contractuelles à l’expiration d’un contrat de mise à disposition à l’initiative de l’employeur s’analyse, si le contrat est requalifié en contrat à durée indéterminée, en un licenciement qui ouvre droit, le cas échéant à des indemnités de rupture sans que le salarié puisse exiger, en l’absence de disposition prévoyant la nullité du licenciement et à défaut de violation d’une liberté fondamentale, sa réintégration dans l’entreprise. »

« Il a en également jugé par la Cour de Cassation aux termes d’un arrêt en date du 30 octobre 2013 que « la rupture des relations contractuelles à l’expiration d un contrat de mise à disposition à l’initiative de l’employeur s’analyse, si le contrat est requalifié en contrat à durée indéterminée, en un licenciement qui ouvre droit, le cas échéant, à des indemnités de rupture sans que le salarié puisse exiger en l’absence de dispositions prévoyant la nullité du licenciement et à défaut de violation d’une liberté fondamentale, sa réintégration dans l’entreprise ». Ainsi, le salarié, même en présence d’une requalification en contrat à durée indéterminée, ne peut exiger en l’absence de disposition le prévoyant, et à défaut de violation d’une liberté fondamentale, la poursuite de son contrat de travail. Il convient, en conséquence, de constater que le juge des référés a excédé les pouvoirs tels que résultant de l’article R1455-6 du Code du Travail. »

« Dans ces conditions, il y a lieu de réformer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a ordonné la poursuite des relations contractuelles en cours entre l’intérimaire et l’entreprise utilisatrice jusqu’à ce qu’il soit statué sur la demande de requalification présentée au fond sous une astreinte de 100 € par jour de retard à compter du 1er janvier 2014 et de débouter l’intérimaire de l’ensemble de ses demandes. »

« Sur l’article 700 du Code Procédure Civile et les dépens : Il n’est pas inéquitable de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile. »

Le dispositif :
« LA COUR,
DECLARE régulier l’appel de l’entreprise utilisatrice,
Infirme l’ordonnance de référé du 27 décembre 2013 en ce qu’elle a ordonné la poursuite des relations contractuelles en cours entre l’intérimaire et l’entreprise utilisatrice jusqu’à ce qu’il soit statué sur la demande de requalification présentée au fond sous une astreinte de 100 € par jour de retard à compter du 1er janvier 2014 et a condamné l’entreprise utilisatrice à régler à l’intérimaire la somme de 600 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.
Statuant à nouveau,
Déboute l’intérimaire de ses demandes,
Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile,
CONDAMNE l’intérimaire aux dépens »

Le pourvoi en cassation attaquant l’ordonnance d’appel-référé du 5 septembre 2014

Par un jugement mixte partiel du 15 mai 2014, l’intérimaire a vu ses contrats de missions d’intérim requalifiés en contrat à durée indéterminée, le bureau de jugement jugeant qu’il avait remplaçé un salarié démissionnaire depuis sa première mission et a requalifié les contrats de missions d’intérim en CDI avec l’entreprise utilisatrice, s’étant mis en départage sur les restes des demandes, notamment la poursuite du contrat à durée indéterminée.

Par un jugement départage du 7 juillet 2014, le juge départiteur n’a pu que constater que le jugement du 15 mai 2014 ayant autorité de la chose jugée en application de l’article 480 du code de procédure civile et qu’il n’existait aucune procédure de licenciement en cours à l’encontre du salarié, il a donc suivi les dispositions de l’article L.1231-1 du Code du Travail et en a tiré la conséquence suivante : le contrat de travail ne pouvait qu’être poursuivi, il a donc statué sur la poursuite de celui-ci, ordonnant l’exécution provisoire, compatible avec la nature de l’affaire.

Aussi, l’intérimaire (devenu salarié de l’entreprise utilisatrice) a formé un pourvoi en cassation le 30 octobre 2014 attaquant l’ordonnance d’appel-référé du 5 septembre 2014 ayant infirmé l’ordonnance de référé en premier ressort du 27 décembre 2013.

Le Conseiller rapporteur, Madame Sabine MARIETTE, a été nommée le 2 novembre 2015, proposant comme orientation la formation plénière ainsi que deux avis dans son rapport qui a été déposé le 23 novembre 2015.

Celui-ci a été distribué le 10 décembre 2014 à l’Avocat Général, M. Philippe PETITPREZ qui a rendu son avis le 18 décembre 2014.

La Chambre Sociale s’est réunie en formation plénière le mercredi 17 février 2016, le salarié étant présent lors de l’audience publique.

Sur la recevabilité du pourvoi :

A titre liminaire, l’employeur va demander l’irrecevabilité du pourvoi au motif qu’une fusion-acquisition ayant eu lieu le 1er janvier 2014, le mémoire ampliatif a été transmis à une société n’ayant plus d’existence légale, et en application des dispositions de l’article 978 du code de procédure civile, il demande la déchéance du pourvoi.

En réplique, le salarié va invoquer la mauvaise foi de l’employeur (cf Cass. Civ. 16 juin 1992, n° 90-15.173), la nouvelle société ayant le même siège social situé dans les mêmes locaux et a été notifié par voie d’huissier à la directrice juridique de l’ancienne société, mais également de la nouvelle société. En outre, l’acte de signification, selon les propres constations de l’huissier a été remis à la directrice juridique, qui valent jusqu’à inscription de faux.

Le conseiller rapporteur, Madame Sabine MARIETTE, va reprendre l’argumentation du salarié :

« De deux choses l’une :
• Soit la directrice juridique de la société absorbante a accepté l’acte au nom et pour le compte de cette société qui vient au droit de la société absorbée, et qui a d’ailleurs le même siège social, et on doit alors considérer qu’elle a, ainsi, ratifié l’acte et repris l’instance au nom de la société absorbée ; dans ce cas, l’acte est parfaitement valable et il n’y a pas matière à déchéance ;
• Soit la directrice juridique de la société absorbante n’entendait pas accepter l’acte au nom de la société absorbée, mais elle devait, dans ce cas, refuser de le recevoir au nom et pour le compte de la société absorbée qui n’existait plus ; directrice juridique de la société, elle ne peut prétendre qu’elle ignorait à l’époque la fusion-absorption ; l’huissier de justice aurait pu, alors, rectifier son acte et procéder à une nouvelle signification à la société absorbante venant aux droits de la société absorbée. »

Lors de l’audience en formation plénière, l’avocat général, a indiqué, qu’il n’avait pas jugé utile d’évoquer dans son avis ce problème d’irrecevabilité du pourvoi, s’en remettant au rapport du Conseiller Rapporteur. En effet, au vu de l’acte notifié à la directrice juridique, mais surtout de sa fonction, elle ne pouvait ignorer l’existence d’une fusion-acquisition.
Il a donc indiqué que le pourvoi du salarié était recevable.

Le premier  moyen du salarié :

Le premier moyen invoque le non-respect de l’autorité de la chose jugée par le juge des référés, l’ordonnance de référé ayant été prononcée le 5 septembre 2014, soit postérieurement aux jugements de première instance en date des 15 mai et 7 juillet 2014.

En réponse à ce premier moyen, l’employeur soutient que la Cour d’Appel n’a pas enfreint la règle du respect de l’autorité de la chose jugée, puisque la clôture des débats a eu lieu à la fin des débats, à la fin de l’audience du 11 avril 2014, s’agissant d’une procédure orale.

Sur ce premier moyen, le Conseiller Rapporteur indique dans son rapport : « Il convient toutefois de relever que devant la cour d’appel statuant sur l’ordonnance de référé, à aucun moment les parties n’ont fait état du jugement au fond du 7 juillet 2014 et pour cause, puisque ce jugement a été rendu après la clôture des débats devant la cour d’appel (débats du 11 avril 2014). La cour d’appel devait-elle prendre en compte, la circonstance que le conseil de prud’hommes, statuant au fond, avait , par un jugement du 7 juillet 2014, postérieur à la clôture des débats, ordonné la poursuite des relations contractuelles entre le salarié et l’employeur  ? »

L’avis de l’avocat général indique que « Mais dans le cas présent, le rapporteur fait observer que le jugement rendu au fond le 7 juillet 2014 est postérieur à la clôture des débats devant la cour d’appel, intervenue le 11 avril 2014. Il m’apparaît que la cour d’appel, qui ne pouvait se prononcer qu’en fonction des seuls éléments dont elle disposait au moment de la clôture des débats, n’a pas méconnu l’autorité de la chose jugée.« . En formation plénière, il a confirmé son avis sur l’irrecevabilité de ce premier moyen.

Le deuxième moyen du salarié :

Comme deuxième moyen, le salarié invoquait d’une part, « un excès de pouvoir négatif de la part des juges de référés, la Cour d’appel, dont on peut observer qu’elle s’est exclusivement déterminée par voie de disposition générale et abstraite, appliquant ce qu’il croyait être une solution définitive, applicable à toute demande de poursuite d’un contrat de travail contre la volonté de l’employeur, qu’aurait dégagée la Cour de cassation, et ce sans même essayer de démontrer l’identité des situations tranchées par la Cour régulatrice avec celle qui lui était soumise, a en effet refusé de prévenir le dommage imminent que représentait la privation de son emploi infligée à l’intérimaire par l’arrivée du terme de son ultime contrat de mission. »

D’autre part, il invoquait le manque de motivation de la Cour d’Appel en indiquant « qu’une décision de justice devant se suffire à elle-même, la motivation « par voie de référence à une décision rendue dans une autre instance » est prohibée (La Cassation en matière civile – Dalloz Action, 4ème édition n° 77-65 ; add. Soc. 15 octobre 2008 – n° 07-40 259). Il en est ainsi même si les décisions visées émanent de la Cour régulatrice, ce qui est alors censuré n’étant pas la violation de la règle de droit mais la nécessité, pour le juge du fond, de trancher in concreto les décisions qui lui sont soumises. »
Il poursuivait en indiquant que « dans les deux espèces auxquelles s’est référée la Cour d’appel, le juge des référés avait été saisi d’une demande de poursuite de la relation de travail postérieurement à sa rupture par l’arrivée du terme (Soc. 30 octobre 2013 – n° 12-21 205 ; 6 février 2013 – n° 11-11 740 et s., B.C.V. n° 27). Il en résulte d’une part que le dommage du salarié était déjà réalisé au moment de la saisine du juge des référés et ne pouvait plus, en conséquence, être prévenu. Le chef de compétence sur lequel s’est fondé le juge départiteur ne peut plus, dans une telle situation distincte de la présente espèce, justifier la mesure. »

Or, La situation soumise, en l’espèce, à la Cour d’appel était très différente : « Ainsi qu’il l’avait fait valoir dans ses conclusions d’appel, l’intimé, en effet, avait saisi le juge des référés avant l’arrivée du terme de son contrat de mission en cours. Et le juge départiteur avait lui-même statué avant ce terme. »
« Le salarié ne demandait pas à être « réintégré » dans l’entreprise, ni de voir ordonner la poursuite d’un contrat de travail illégalement rompu, mais bien de suspendre provisoirement les effets de l’arrivée du terme et, pour prévenir le dommage imminent que représenterait la perte de son emploi, d’ordonner la poursuite de la relation de travail en cours, susceptible d’être requalifiée de contrat à durée indéterminée, jusqu’à ce que le juge du fond se soit prononcé sur la requalification demandée. Le poids des libertés en présence n’était plus le même, ni la mesure de l’atteinte susceptible d’y être portée : il ne s’agissait plus de contraindre l’employeur à reprendre contre son gré une relation de travail déjà rompue. Il s’agissait de maintenir une relation de travail en cours. Il s’agissait également d’envisager l’hypothèse – jugée probable par le juge départiteur et confirmée par le juges du fond – d’une requalification du contrat en cours en contrat à durée indéterminée, avec ses conséquences, à savoir que la rupture ne s’opérerait plus de plein droit par l’arrivée du terme mais nécessiterait une procédure de licenciement – en l’état non initiée. Il s’agissait, comme l’avait retenu le juge départiteur, de protéger la liberté fondamentale du salarié d’exercer une activité professionnelle – laquelle constitue également une liberté fondamentale (Soc. 16 septembre 2009 – pourvoi n° 07-45 346, B.C.V. n° 184, JCP S 2009 – Act. n° 471, observations L. Dauxerre) – contre le dommage imminent que constituait la rupture potentiellement illicite du contrat en cours et la privation, en résultant, de son travail et du salaire y afférent. »

Contrairement à ce qu’a estimé la Cour d’appel au prix d’une interprétation erronée des décisions de jurisprudence citée, la poursuite de la relation de travail en cours au moment de son intervention constituait une mesure que le juge des référés pouvait prendre en toute légitimité, dans l’exercice des pouvoirs qu’il tient de l’article R.1455-6 du Code du travail. Et la Cour de cassation, aux termes des décisions dont la Cour d’appel a cru pouvoir s’inspirer sans plus ample analyse des situations tranchées et de celle qui lui était soumise, n’a jamais décidé le contraire. »
« En refusant d’exercer ses pouvoirs la Cour d’appel, qui en a méconnu l’étendue, a violé l’article R.1455-6 du Code du travail et exposé sa décision à une censure certaine. »

En réplique à ce deuxième moyen, l’employeur a indiqué que « la société utilisatrice n’a pas rompu de façon illicite la mission d’intérim avant l’échéance du terme et n’était nullement tenue de poursuivre le contrat de travail après cette échéance, date à laquelle la relation contractuelle prenait légitimement fin du seul fait de l’arrivée dudit terme. Il n’y a pas donc eu de rupture illicite du contrat de travail, de sorte que le salarié n’a subi aucun dommage du fait de l’arrêt des relations contractuelles. En outre, il n’est nullement exigé que le salarié soit en poste au jour ou la juridiction prud’homale statue sur sa demande en requalification. Il n’existe dès lors aucun texte légal permettant de fonder une demande de poursuite des relations contractuelles. »

Le Conseiller Rapporteur, Madame MARIETTE, rappelle en introduction que : « différents arrêts récents (tous publiés au rapport annuel) montrent un affermissement de la jurisprudence de la Cour de cassation sur l’application des règles du procès équitable, lorsque les actes accomplis dans le cadre de l’exécution d’un contrat de travail à durée déterminée (CDD) retentissent sur le litige relatif à sa requalification en contrat à durée indéterminée. Ces arrêts concernent des cas dans lesquels les entreprises se sont empressées de mettre fin aux contrats de travail à la suite d’une demande des salariés pour obtenir la requalification, vraisemblablement dans la perspective d’éviter que les juges n’ordonnent la poursuite de la relation de travail. »

Elle continue en rappelant que : « Comme le souligne le mémoire ampliatif, dans les deux espèces auxquelles s’est référée la cour d’appel, (Soc. 30 octobre 2013 – no 12-21 205 ; 6 février 2013 – no 11-11 740 et s., B.C.V. no 27) le juge des référés avait été saisi d’une demande de poursuite de la relation de travail postérieurement à sa rupture par l’arrivée du terme, ou sa rupture anticipée. Par ailleurs, il convient de relever que la décision rendue par la chambre sociale le 30 octobre 2013,( no 12-21.205 ) n’est pas très significative puisque le salarié n’invoquait pas la violation de son droit d’agir en justice.
Dans la présente affaire, le salarié avait saisi le juge des référés avant l’arrivée du terme de son contrat de mission en cours jusqu’au 31 décembre 2013. Et le juge départiteur avait lui-même statué avant ce terme, le 27 décembre 2013.
Le salarié ne demandait pas à être « réintégré » dans l’entreprise, ni de voir ordonner la poursuite d’un contrat de travail illégalement rompu, mais bien de suspendre provisoirement les effets de l’arrivée du terme et, pour prévenir le dommage imminent que représenterait la perte de son emploi, d’ordonner la poursuite de la relation de travail en cours, susceptible d’être requalifiée de contrat à durée indéterminée, jusqu’à ce que le juge du fond se soit prononcé sur la requalification demandée.
Le mémoire ampliatif soutient qu’il s’agissait ainsi, comme l’avait retenu le juge départiteur, de protéger la liberté fondamentale du salarié d’exercer une activité professionnelle – laquelle constitue également une liberté fondamentale contre le dommage imminent que constituait la rupture potentiellement illicite du contrat en cours et la privation, en résultant, de son travail et du salaire.
Mais, on peut se demander si le recours au juge des réfères dans une telle hypothèse, ne peut pas être examinée sous l’angle de la stricte application du principe du droit au procès équitable afin d’assurer l’effectivité du droit pour un salarié de saisir une juridiction en cours d’exécution de son contrat, dans le prolongement de la jurisprudence de la chambre.

Le juge des référés peut en effet intervenir s’il se trouve saisi par le demandeur d’un risque imminent de dommage qui consiste dans un “dommage qui n’est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer” (Com. 13 avril 2010, no 09-14.386). La mission du juge des référés consiste à éviter qu’une situation irréversible ne se crée (Com. 15 février 1983, B 67), qui consacrerait un dommage pouvant être illégitime.
La mise en œuvre du droit pour un salarié de faire valoir auprès de l’entreprise utilisatrice les droits correspondant à un contrat à durée indéterminée, en application de l’article L1251-40 du code du travail serait quelque peu illusoire, si au cours de la procédure, l’entreprise utilisatrice mettait un terme à la relation contractuelle, privant ainsi de tout effet utile l’action engagée par le salarié avant la survenance du terme.

L’article L 1251-41 du code du travail prévoit d’ailleurs une procédure accélérée lorsque le conseil de prud’hommes est saisi d’une demande en requalification d’un contrat de mission en contrat à durée indéterminée. Le préalable de la conciliation n’est pas requis en la matière et la décision est exécutoire de droit à titre provisoire (article D1251-3 du code du travail). Une procédure identique est prévue par l’article L 1245-2 du Code du travail pour les contrats à durée déterminée.
Le but recherché est manifestement d’accélérer la solution au fond permettant au salarié de bénéficier rapidement des effets de la requalification, avant l’échéance du terme.
En définitive, la question posée par le pourvoi n’est-elle pas celle de l’effectivité du droit de demander la requalification d’un contrat de mission temporaire irrégulier en contrat à durée indéterminée ? »
Lors de l’audience en formation plénière, le Conseiller Rapporteur a souligné le nombre de contrats conclus, soit une vingtaine.

L’avis de l’avocat général rappelle tout d’abord, le contexte de l’arrêt du 6 février 2013 et continue en précisant que « La doctrine juge cette décision “particulièrement importante, fondatrice même pourrait-on dire, pour la liberté d’action en justice des salariés contre l’employeur… Pour ce qui est de la portée de l’arrêt, il convient certainement de considérer que sa solution est très générale, applicable à toute action du salarié contre l’employeur et à toute mesure de rétorsion prise par ce dernier… La solution nouvelle est particulièrement bienvenue, puisqu’elle permet de protéger des travailleurs précaires, particulièrement fragiles dans le contexte actuel. On remarquera également que la Cour de cassation n’a pas fait dépendre l’application de sa solution du résultat de l’action intentée par les travailleurs, dont d’ailleurs elle ne dit mot. Il convient de l’en approuver, car la nullité des mesures de rétorsion est justifiée par le seul droit d’accès au juge, non par le bien-fondé de la prétention des travailleurs. Il n’en demeure pas moins que, dans le débat judiciaire, ces derniers se trouvent inévitablement confrontés à la nécessité de prouver qu’ils ont bien été victimes de mesures de rétorsion.
Sur ce point aussi, l’arrêt mérite de retenir l’attention… La Cour de cassation paraît s’appuyer sur la coïncidence temporelle entre l’action en justice du salarié et la rupture du contrat pour renverser la charge de la preuve au détriment de l’employeur. C’est à lui qu’il reviendrait alors de prouver que sa décision est étrangère à toute volonté de sanctionner le salarié en raison de son initiative judiciaire”.

Puis, il évoque l’affaire présente en rappelant que « Dans le cas présent, la cour d’appel, pour infirmer la décision de la formation de référé du conseil de prud’hommes qui a ordonné la poursuite du contrat de travail en cours jusqu’à la décision du bureau de jugement statuant au fond considère que “le salarié, même en présence d’une requalification en contrat à durée indéterminée, ne peut exiger en l’absence de disposition le prévoyant, et à défaut de violation d’une liberté fondamentale, la poursuite de son contrat de travail. Il convient, en conséquence, de constater que le juge des référés a excédé les pouvoirs tels que résultant de l’article R1455-6 du Code du Travail”.

Il continue en évoquant le mémoire ampliatif du salarié qu’il fait valoir que “le salarié avait saisi le juge des référés avant l’arrivée du terme de son contrat de mission en cours. Et le juge départiteur avait lui-même statué avant ce terme. Le salarié ne demandait pas à être « réintégré » dans l’entreprise, ni de voir ordonner la poursuite d’un contrat de travail illégalement rompu, mais bien de suspendre provisoirement les effets de l’arrivée du terme et, pour prévenir le dommage de travail en cours, susceptible d’être requalifiée de contrat à durée indéterminée, jusqu’à ce que le juge du fond se soit prononcé sur la requalification demandée”.
Si l’on se place dans le prolongement de la jurisprudence de la chambre sociale, il est certain que seul le maintien de la relation de travail en cours était de nature à garantir l’effectivité du droit pour le salarié concerné de saisir la juridiction prud’homale d’une action en requalification d’un contrat de mission temporaire en contrat à durée indéterminée.
Ainsi que le fait remarquer le conseiller rapporteur, l’article L. 1245-2 du code du travail prévoit une procédure accélérée lorsque le conseil de prud’hommes est saisi d’une demande de requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, puisque l’affaire est directement portée devant le bureau de jugement qui statue au fond dans un délai d’un mois suivant sa saisine. “Le but recherché est manifestement d’accélérer la solution au fond permettant au salarié de bénéficier rapidement des effets de la requalification, avant l’échéance du terme”.
C’est le raisonnement qui a été tenu par le conseil de prud’hommes de Saint-Nazaire, lequel relève dans sa décision du 27 décembre 2013 que la question soulevée était bien celle de la poursuite du contrat en cours venant à échéance le 31 décembre suivant alors que l’audience au fond ne pouvait pas se tenir avant le 23 janvier 2014 et qu’était “établi le risque quasi assuré pour Monsieur P. de se voir privé de travail et de salaire, pour une durée non négligeable, puisqu’il n’a aucune certitude, même en cas de requalification prononcée, de retrouver du travail”, situation que les conseillers prud’homaux qualifient à juste titre de “dommage imminent au sens de l’article R. 1455-6 du code du travail”.

Il termine ainsi : « Je conclus donc à la cassation sur le second moyen. », avis qu’il a confirmé lors de l’audience en formation plénière.

Le prononcé de cette décision devrait connue d’ici la fin mars.

 

L’histoire de la législation encadrant les contrats précaires

Pour information, cet article est en relation étroite avec celui concernant les actions en justice des salariés précaires demandant la requalification des contrats qu’ils estiment irréguliers en un contrat à durée indéterminée (cf l’articulation du juge des référés et les juges du fond dans le cadre d’une demande de requalification de contrats précaires).

La première partie de ce chapitre va évoquer la prise de conscience de la précarisation par le législateur.

La deuxième partie évoquera les évolutions de la codification des articles du code du travail jusqu’à la toute récente présentation du rapport Badinter il y a quelques jours.

Les débuts de la prise de conscience de la précarisation par le législateur

La plus ancien texte législatif que j’ai pu retrouvé est un texte relatif à la mise en place d’une prime de précarisation pour les contrats précaires dans le code du travail (décret 73-1046 du 15 novembre 1973, paru au journal officiel le 21 novembre 1973). Vous trouverez sur le lien suivant une étude intitulée « La précarité chez les travailleurs non salariés« . publiée sur le site alptis.org et rédigée par Stéphane RAPELLI.

Il y en surement des texte plus anciens, mais ce site n’a pas pour vocation de raconter l’histoire de la précarisation des salariés. Néanmoins, ci-dessous un extrait de cette étude (pages 2 et 9) :

« Dans le champ du travail, il s’agit plus précisément d’un état incertain qui est nécessairement défini au regard d’une situation considérée comme étant stable. Sous cet éclairage, la précarité serait une position aberrante sur le marché du travail relativement à la position normale caractérisée par la stabilité. Incidemment, l’incertitude comme la stabilité impliquent une dimension temporelle, c’est-à-dire l’existence d’un processus, d’une trajectoire d’évolution. Fort de l’ensemble de ces éléments, il doit donc être possible d’isoler les caractéristiques et les évolutions qui permettent de tracer les contours d’une catégorie particulière de personnes subissant la précarité : les travailleurs précaires.
 
Pour autant, la démarche n’est pas aussi immédiate qu’elle ne le paraît. En premier lieu, la notion de précarité a émergé assez récemment, au cours des années 1970.
Mais, elle n’a pas immédiatement été déployée dans le champ du travail. Elle a subi quelques remaniements visant à repérer ce qui caractérise les travailleurs précaires. Or, en raison de l’évolution des conditions de travail, les caractéristiques de la situation d’emploi pouvant être qualifiée de normale s’avèrent évolutives. En conséquence, un flou définitionnel apparaît du fait des mutations du travail. Il n’est donc pas étonnant de constater une certaine variabilité des critères de repérage de la précarité, d’autant plus flagrante que certains d’entre eux ne font pas l’objet d’un consensus.
 
C’est suite à une série de conflit entre les syndicats de salariés et les entreprises d’intérim, que le décret 73-1046 du 15 novembre 1973 a introduit dans le Code du travail le droit «à une indemnité de précarité d’emploi pour chaque mission effectivement accomplie» en faveur du «salarié lié par contrat de travail temporaire».
 

L’historique de la codification des contrats précaires par le législateur ou les partenaires sociaux

Le décret 73-1046 du 15 novembre 1973 va créer le statut du travailleur précaire.

L’Ordonnance n° 2004-602 du 24 juin 2004 relative à la simplification du droit dans les domaines du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle

L’ Ordonnance n°2004-602 du 24 juin 2004 – art. 7 JORF 26 juin 2004 va modifier les articles concernant les contrats précaires, notamment l’ancien article L-124-2-1 du code du travail.

La formation professionnelle permanente et l’enseignement technologique

Les lois 71-575 et 71-576 du 16 juillet 1971 d’orientation sur l’enseignement technologique.

La création des infractions pénales concernant les infractions à la législation du code du travail

La loi 73-4 du 2 janvier 1973 relative au code du travail par lequelle il sera procédé à l’incorporation dans le Code du travail (première partie) des dispositions législatives réprimant les infractions à la législation du travail ainsi que des dispositions des lois 71-575 et 71-576 du 16 juillet 1971, et de celles des lois modifiant ou complétant les dispositions du Code du travail ci-annexé promulguées entre le 1er mars 1972 et la date de promulgation de la présente loi.

 Egalité des hommes et des femmes

La loi n° 83-635 du 13 juillet 1983, article 18 dite Loi « ROUDY » institue l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes. Elle sera modifiée par l’ordonnance 2007-329 du 12 mars 2007 concernant la re-codification de l’intégralité des articles du code du travail.

La re-codification des articles du code du travail
L’ Ordonnance 2007-329 du 12 mars 2007 art. 14 va modifier la codification des articles du Code du Travail avec une nouvelle nomenclature. Cette ordonnance sera ratifiée par la loi n° 2008-67 du 21 janvier 2008 dans son article 2 X fixant la date d’entrée en vigueur de la partie législative du code du travail au 1er mai 2008 après avoir été  validée parla décision du Conseil constitutionnel n° 2007-561 DC du 17 janvier 2008.
L’utilisation d’intérimaires dans la fonction publique
La Loi n°2010-853 du 23 juillet 2010 – art. 29 modifie l’article L.1251-1 indiquant que « lorsque l’utilisateur est une personne morale de droit public, le présent chapitre s’applique, sous réserve des dispositions prévues à la section 6« .
Cette loi crée également les articles L.1251-60 à L.1251-63 concernant le recours au travail temporaire par des personnes morales de droit public, articles qui seront modifiés par la Loi n°2016-41 du 26 janvier 2016 – art. 136.
Cette Loi n° 2010-853 du 23 juillet 2010 – art. 29 va modifier l’article L.1251-4 du code du travail en précisant que dorénavant les entreprises de travail temporaire peuvent également faire publier des offres d’emploi et de recrutement tout comme l’ANPE devenue depuis Pôle-Emploi.
La Cour de Cassation dans son rapport annuel de 2009 précise les contours de la sanction de requalification de contrats précaires conclus irrégulièrement en contrat à durée indéterminée

A lire, la très intéressante étude des personnes vulnérables dans la jurisprudence de la Cour de cassation publiée dans la troisième partie du rapport annuel de la Cour de Cassation en 2009, notamment l’étude de la chambre sociale concernant les régimes juridiques du contrat de travail, d’une part, qui intègrent à des degrés divers des facteurs de précarité et d’autre part, qui comportent des éléments qui atténuent ou neutralisent les facteurs de précarité.

La première condamnation juridique par la plus haute instance judiciaire européenne des pratiques de surveillance massive pratiquées par les autorités publiques américaines

Le Safe Harbor est mort, vive le droit à la vie privée et à la protection des données !
 La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a rendu le 6 octobre dernier une décision relative à la protection des données à caractère personnel appelée à faire date (CJUE 6 oct. 2015, Maximillian Schrems c. Data protection Commissioner, aff. C-362/14). Saisie d’une question préjudicielle par la Haute Cour de justice irlandaise, la CJUE conteste le caractère adéquat de la protection, aux États-Unis, des données personnelles des Européens transférées sur le territoire américain et, ce faisant, invalide les principes du Safe Harbor.

L’étude complète : le syndrome d’épuisement, une maladie professionnelle

Cette étude est une invitation à débattre et à approfondir notre connaissance du syndrome d’épuisement professionnel par d’autres recherches. A partir de son activité, de ses rencontres et de ses capacités d’analyse, Technologia a en effet souhaité défricher un aspect de ce qu’on appelle communément le burn out, sans chercher à clore le sujet.

Quelle est l’ampleur de l’épuisement professionnel et comment lutter contre ? De cette question, posée dès septembre 2012 dans un premier colloque, est née l’idée de l’étude que vous allez lire. Par sa méthode et son objet, celle-ci se veut à la fois un apport aux réflexions en cours sur la définition du syndrome d’épuisement professionnel et une invitation à débattre de la possibilité de reconnaître de nouvelles affections psychiques au tableau des maladies professionnelles.

Lien vers le site de Technologia …

L’ étude à télécharger c’est ici !

Le licenciement n’est pas privé de son caractère réel et sérieux en l’absence d’entretien préalable

Un premier entretien ayant donné lieu à une sanction disciplinaire, à savoir une rétrogradation avec diminution de la rémunération d’un salarié.

Le refus de ce dernier n’empêche pas une sanction plus importante,  à savoir son licenciement pour motif disciplinaire, un deuxième entretien n’étant pas obligatoire.

« Attendu que pour dire que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner l’employeur au paiement de diverses sommes au titre de la mise à pied, de l’indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, de l’indemnité de licenciement et de dommages-intérêts pour rupture abusive, l’arrêt retient que la sanction de mutation avec baisse de salaire apparaissait pour l’employeur répondre de façon adéquate au comportement fautif du salarié, que s’agissant d’une sanction emportant modification substantielle du contrat de travail l’employeur devait recueillir le consentement du salarié, que la société alléguant un refus du salarié, elle ne pouvait pas modifier la sanction notifiée à la suite de cet entretien pour en notifier une autre quelques jours plus tard, sans convoquer M. X… à un nouvel entretien préalable ; »

Cass. Soc. 16 septembre 2015, n° 14-10325

Il n’est pas possible pour les parties dans le cadre d’une convention de rupture d’un CDD, même d’un commun accord, d’exclure le versement de l’indemnité de précarité

Le salarié qui a signé une convention de rupture ne peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail après le délai de rétraction que dans certains cas : « En l’absence de rétractation de la convention de rupture, un salarié ne peut prendre acte de la rupture du contrat de travail, entre la date d’expiration du délai de rétractation et la date d’effet prévue de la rupture conventionnelle, que pour des manquements survenus ou dont il a eu connaissance au cours de cette période ». (Cass. soc., 6 octobre 2015, n˚ 14-17.539)

Le salarié n’a pas le droit d’obtenir de l’employeur, une indemnité pour la perte de son emploi

La chambre sociale de la Cour de cassation a fait un revirement de jurisprudence dans un arrêt du 6 octobre 2015 en décidant désormais que « la victime d’un accident du travail dû à la faute inexcusable de l’employeur ne peut pas obtenir devant le juge prud’homal une indemnité réparant la perte de son emploi ».  (Cour de cassation, chambre sociale, N° 13-26.052)

Elle est revenu sur sa jurisprudence de 2006 qui précisait que «  le salarié licencié pour inaptitude physique résultant d’un accident du travail dû à la faute inexcusable de l’employeur pouvait être indemnisé à raison du préjudice résultant de la perte de son emploi et/ou de ses droits à retraite » (Cass. soc. 17-5-2006, n° 04-47.455)